南港展覽館貪污罪 事 實 一、緣經濟部國際貿易局(下稱國貿局)局長黃志鵬於民國92年 7月1日拜會內政部營建署(下稱營建署),委請代辦「經濟 部南港展覽館新建工程」,經營建署同意後,國貿局於92年 8月6日以貿南港字第0920009971-0號函檢送「經濟部南港展 覽館新建工程委託代辦協議書」予營建署,協議書載明工程 金額(含規劃、設計、監造費及專案管理費等)共計新臺幣 (下同)38億元。嗣經國貿局、營建署達成協議,為節省工 期、減少工程界面及相關糾紛,確認採取統包法興建,及以 固定價格之最有利標方式暨建築與水電工程合併招標方式辦 理發包。營建署為積極推動南港展覽館新建工程,成立「南 港展覽館新建工程全程專案管理」執行協調專案小組,以檢 討、研擬該案相關招標文件,嗣經該小組於92年8月25日開 會決定該案工程之固定價格包括建築工程費35億元、水電及 瓦斯外線補助費3,000萬元、設計費6,313萬5,000元,共計3 5億9,313萬5,000元。營建署並依政府採購法第94條及採購 評選委員會組織準則之規定,成立評選委員會,訂定或審定 招標文件之評選項目、評審標準及評定方式,並辦理廠商評 選、決定得標廠商,故評選委員具有決定得標廠商之重要權 力。另依採購評選委員會組織準則第6條規定:評選委員會 之委員名單,於開始評選前應予保密;又政府採購法第34條 第1項規定:機關辦理採購,其招標文件於公告前應予保密 。故辦理本件採購案之相關公務員,對於已圈選確定之評選 委員名單及屬於招標文件之投標廠商資格等,在招標文件提 供公開閱覽或招標公告前,均屬於中華民國國防以外應秘密 之消息,不得洩漏,而記載有前開消息之文書,亦屬應秘密 之文書,不得交付他人。 二、余政憲(所涉本件犯行,經原審法院以97年度矚訴字第4號 刑事判決論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事 務直接圖利罪,判處有期徒刑2年,褫奪公權4年,緩刑5年 ,嗣經余政憲提起上訴,現由本院另案審理中)於91年2月1 日至93年4月8日間,擔任行政院內政部部長,於營建署代辦 興建南港展覽館新建工程期間,係依法令服務於國家所屬機 關而具有法定職務權限之公務員。洪重信(所涉本件犯行, 經原審法院以98年度訴字第453號刑事判決論以貪污治罪條 例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪,判處有期 徒刑1年8月,褫奪公權3年,緩刑4年,嗣經檢察官提起上訴 ,現由本院另案審理中)與余政憲相識,並曾替余政憲處理 選舉事務,為余政憲所信任之民間人士。郭銓慶係力拓營造 股份有限公司(設臺北市中山區松江路162號4樓,下稱力拓 公司)董事長,蔡尚清(另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官以97年度偵字第20880號為不起訴處分)係力拓公司總經 理,黃維安(另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度 偵字第20880號為不起訴處分)則係郭銓慶之特別助理,而 蔡銘哲則為郭銓慶之友人。 三、力拓公司董事長郭銓慶為使力拓公司取得南港展覽館新建工 程,在得知蔡銘哲與時任總統陳水扁(中華民國第10、11屆 總統,任期自89年5月20日起至97年5月19日止)之夫人吳淑 珍熟識,認可透過蔡銘哲接近吳淑珍,而吳淑珍則對於余政 憲具有實質影響力,竟基於與公務員共同對於主管事務圖利 之故意,先於92年7月1日至同年9月18日間之某日,向蔡銘 哲表示:力拓公司有意承包上開標案,請蔡銘哲透過吳淑珍 向相關公務員取得在南港展覽館新建工程招標公告公布前, 內政部已圈選確定並保密之外聘專家學者評選委員名單(下 稱評選委員名單)及南港展覽館新建工程投標廠商資格限制 文件(下稱投標廠商資格限制文件),以供力拓公司藉以評 估投標之可行性,並據前述之評選委員名單先行賄賂評選委 員(郭銓慶所涉不違背職務交付賄賂行為,不構成犯罪), 俾評選委員將力拓公司評選為得標廠商。吳淑珍如能為力拓 公司取得上開消息或文書,將在力拓公司得標後給付吳淑珍 本件總工程款百分之2.5即約計9,000萬元款項等語。蔡銘哲 旋於92年9月18日前某日,獨自前往位於臺北市重慶南路之 玉山官邸,向吳淑珍報告郭銓慶意欲由力拓公司取得南港展 覽館新建工程,並告知如由力拓公司得標願意支付約總工程 款百分之2.5款項予吳淑珍。吳淑珍認為其可利用與余政憲 之關係而由力拓公司取得利益,遂邀請對於上開其與蔡銘哲 約定事成後,由力拓公司給付款項予吳淑珍一事不知情之余 政憲至玉山官邸,要求余政憲將南港展覽館新建工程評選委 員名單及投標廠商資格限制之消息或記載有該消息之文書, 洩漏予蔡銘哲,使其得以轉交有意投標之廠商力拓公司,並 指示余政憲就南港展覽館新建工程相關事宜幫忙力拓公司。 四、余政憲於擔任內政部長期間,因與吳淑珍間關係友好,明知 南港展覽館新建工程評選委員名單之圈定,為內政部主管之 事務,依採購評選委員會組織準則第6條規定,評選委員會 之委員名單,於開始評選前應予保密;政府採購法第34條第 1項亦規定,機關辦理採購,其招標文件於公告前應予保密 。故辦理本件採購案之內政部及內政部營建署公務員,對於 本件評選委員名單及投標廠商資格限制文件,在招標文件提 供公開閱覽或招標公告前,屬於中華民國國防以外應祕密之 文書,不得洩漏,且因南港展覽館新建工程係採取最有利標 方式決標,是該評選委員名單,將有助於有意投標廠商得悉 各評審委員學經歷背景,並與之接觸,有助於取得標案,而 得悉投標廠商資格限制文件,亦有利取得標案,均對於其他 有意參與投標廠商形成不公平之競爭,係屬非財產上之無形 利益。余政憲明知上情,竟與無公務員身分之吳淑珍、洪重 信、蔡銘哲、郭銓慶共同基於洩漏國防以外應祕密文書(消 息)及對於主管事務直接圖利之犯意聯絡,於與吳淑珍會面 後,允諾利用其公務員身分,依吳淑珍請求就南港展覽館新 建工程相關事宜幫忙力拓公司。 五、嗣92年9月18日營建署建築工程組正工程司兼建二隊分隊長 邱裕哲為製作南港展覽館新建工程評選委員名單供余政憲圈 選,而自行政院公共工程委員會「評選委員會專家學者建議 名單資料庫」選出具有建築工程等專長之學者專家共計44人 ,造冊詳列其等專長領域,於同日擬具簽呈送請余政憲自其 中圈選出正選委員9名,勾選出備選委員5名;同年月19日, 內政部簡任秘書陳益昭於同份簽呈中表示:「依採購評選委 員會組織準則第6條規定,於開始評選前,應予保密,如要 公開,應提經委員會,經全體委員同意」之意見,經內政部 常務次長林中森審閱後陳送往部長室;余政憲在同日收文後 即請營建署署長柯鄉黨至部長室討論適當人選,於完成圈選 程序後,請洪重信擔任與蔡銘哲間之聯絡窗口,囑洪重信安 排將已圈選確定之外聘專家學者評選委員名單交予蔡銘哲, 並指示洪重信依照蔡銘哲提出之需求辦理。同年9月21日某 時許,洪重信以電話與蔡銘哲約定同日晚間某時在臺北市南 京東路3段255號兄弟飯店見面,當晚8時許,洪重信即先以 自己名義向兄弟飯店預訂房號第528號客房,並在飯店一樓 咖啡廳等候蔡銘哲,俟蔡銘哲依約赴會後,即將蔡銘哲帶往 前開客房內等候余政憲,未久余政憲即進入該客房內,並將 記載已圈選確定、尚未公告之南港展覽館新建工程正、備取 外聘專家學者評選委員名單之文書提供蔡銘哲抄錄。蔡銘哲 當場親手將名單抄錄於紙上完畢後,余政憲即將所提示之名 單文書影本收起離去,並由洪重信辦理退房及支付房款手續 。蔡銘哲離開兄弟飯店後,立即電告郭銓慶相約至郭銓慶當 時位於臺北市中山區松江路93巷5號2樓住處附近之伊通公園 會面,並於當日深夜在該公園內,將抄錄自余政憲之南港展 覽館新建工程已圈選確定之上開評選委員名單當場提供予郭 銓慶抄錄,郭銓慶於抄錄後遂於翌日(即22日)將上揭名單 交付不知情之力拓公司總經理蔡尚青,而共同洩漏應祕密之 消息予力拓公司。同年9月22日(起訴書、原審判決書均誤 載為21日)至10月2日間之不詳時間,余政憲接續上揭洩密 犯意,將營建署某不詳公務員交付載有應秘密之記載投標廠 商資格限制文件消息之文書,以白色信封袋密封後,在不詳 地點交予不知情之前內政部主任秘書陳鴻益轉交洪重信收執 ;洪重信即於不詳時間,在兄弟飯店一樓咖啡廳內,將該只 密信之白色信封袋交給蔡銘哲轉交郭銓慶,再由郭銓慶轉交 力拓公司,而共同洩漏應祕密之文書予力拓公司。余政憲、 吳淑珍、洪重信、蔡銘哲及郭銓慶並共同以上開方式直接圖 得力拓公司之不法利益,使力拓公司因而獲得相對於其他有 意參與投標廠商形成不公平競爭之重要資訊,明顯逾越5 萬 元以上之非財產上無形利益。 六、郭銓慶於取得上開評選委員名單後,即指示力拓公司董事長 特別助理黃維安、總經理蔡尚清(上開2人均經臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官以97年度偵字第20880號為不起訴處分 ),以支付每位評審委員前金及後謝各50萬元至100萬元不 等之賄款,請受賄之委員於評選會議中將力拓公司評選為最 優先議價及得標廠商。黃維安、蔡尚清即自92年9月21日起 至93年1、2月間止,先後行賄評選委員周家鵬、陳博雅、郭 永傑、鄭聰榮、王隆昌、江哲銘、王振英等7人(下稱周家 鵬等7人,經原審法院以97年度矚訴字第4號刑事判決論以貪 污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪,分 別判處周家鵬、陳博雅、郭永傑、王振英各有期徒刑7年6月 ,褫奪公權5年;江哲銘有期徒刑7年2月,褫奪公權5年;王 隆昌有期徒刑7年8月,褫奪公權5年,嗣經周家鵬等7人分別 提起上訴,現由本院另案審理中),並與周家鵬等7名受賄 委員約定不論力拓公司投標條件是否為最優,均應將力拓公 司評定為第1名,周家鵬等7人於收受賄款後,本於職務上之 裁量,並未違背職務,於93年1月30日營建署召開之評選會 議中,依約將力拓公司評定為第1名,使力拓公司獲得最優 先議價地位,並以最終議價金額35億9,313萬5,000元得標。 七、力拓公司於標得南港展覽館新建工程並開工後,郭銓慶即於 93年12月1日將其存放在郭淑珍(郭銓慶之胞妹)設於瑞士 蘇黎世之Clarid en Bank Zurich(即瑞龍銀行)第12839號 帳戶內之美金273萬5,500元(依當時匯率33.5622折合新臺 幣9,180萬9,398元),匯至蔡銘哲所提供其與不知情之妻林 碧婷聯名設在香港之Standard Bank Asia Limited(即香港 標準銀行)之第125231號帳戶。嗣後蔡銘哲再將款項美金27 3萬5,500元分批美金20萬元、176萬元、44萬元、30萬元、 3.55萬元,全數轉匯至吳淑珍所掌控以吳景茂(吳淑珍之胞 兄)簽訂個人信託合約,用Carman Trading Limited作為信 託控股公司,在新加坡之Standard Bank Asia Limited(即 新加坡標準銀行)開設之125081號信託帳戶及以吳景茂名義 開立於新加坡標準銀行之124709號帳戶。 八、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分:   按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人等)於審判外  之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定, 然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明 異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文。立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據;或於言詞辯論終結前未 聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資   料愈豐富,愈有助於真實發現見之理念,且強化言詞辯論主 義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據 能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或 非供述證據,被告蔡銘哲等人及渠等辯護人於本院準備程序 及審判程序時均表示無意見(見本院本審南港展覽館案卷, 第1卷第323頁反面至第335頁),且迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議,而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作 時之情況,無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵,認以之作 為證據應屬適當,揆諸前開規定,本院認為均應有證據能力 。 貳、實體部分: 一、訊據上訴人即被告吳淑珍對於曾要求另案被告余政憲提供評 選委員名單及收受郭銓慶交付款項約9,000萬元(按實際收 受金額為美金273萬5,500元即新臺幣9,180萬9,398元,下同 )之事實固承認不諱,惟否認有何貪污犯行,辯稱:伊收受 被告郭銓慶交付之9,000萬元款項,被告蔡銘哲跟伊說是政 治獻金,伊想選舉捐政治獻金很平常,所以不疑有他云云。 其辯護人辯護意旨略以:綜觀卷證資料所示,不足以認定被 告吳淑珍涉有本件犯行,依余政憲證詞,余政憲承認於92年 9月19日圈選南港展覽館新建工程評選委員名單前之某時, 受被告吳淑珍邀約前往總統官邸之後,被告吳淑珍請其就南 港展覽館新建工程幫忙被告蔡銘哲,並要其將南港展覽館新 建工程已圈選確定尚未公告之外聘專家學者評選委員名單交 給被告蔡銘哲,其同意配合辦理,且同日在官邸內亦有見到 被告蔡銘哲;余政憲嗣後即依被告吳淑珍指示,於92年9月2 1日晚間透過洪重信之安排,在兄弟飯店房間內違法將已圈 選確定尚未公告之南港展覽館新建工程外聘專家學者評選委 員名單影本提示給被告蔡銘哲抄寫,被告吳淑珍只有請其幫 忙此事,並未給予其任何好處;且余政憲於另案即臺灣臺北 地方法院97年度矚訴字第4號,因提供評選委員名單予被告 吳淑珍而被訴之案件中,經法院審理後認定余政憲確實未收 受任何利益,故對余政憲論以圖利罪責,而非違背職務收受 賄賂,更證明原審判決認定被告吳淑珍與另案被告余政憲共 同涉犯共同違背職務之收受賄賂罪責,顯屬無據云云。上訴 人即被告蔡銘哲、郭銓慶2人對於渠等為使力拓公司得標南 港展覽館新建工程而由被告吳淑珍協助,以事先取得評選委 員名單及投標廠商資格等消息或文書,及在力拓公司得標後 ,依被告蔡銘哲與被告吳淑珍事先約定,由被告郭銓慶支付 吳淑珍本件總工程款百分之2.5即美金273萬5,500元等情, 則均供認不諱。 二、經查: (一)被告吳淑珍曾授意另案被告余政憲交付南港展覽館新建工 程評選委員名單予被告蔡銘哲,而92年9月21日晚上8時許 至11時許間,余政憲即透過另案被告洪重信安排,在臺北 市南京東路3段255號兄弟飯店第528號客房內,將上開評 選委員名單交付被告蔡銘哲抄錄,被告蔡銘哲抄錄後,即 於當晚在臺北市伊通公園當場提示該評選委員名單供被告 郭銓慶抄錄,被告郭銓慶抄錄後,即於翌日(即22日)交 予力拓公司總經理蔡尚青,而共同洩漏評選委員名單予力 拓公司乙節,業據被告吳淑珍、蔡銘哲及郭銓慶承認不諱 ,並據證人即另案被告余政憲、洪重信於偵查中及原審審 理時證述明確。 1、被告吳淑珍在原審供述:因被告蔡銘哲表示被告郭銓慶要 去標南港案,該案要開有利標,最重要是要名單,要伊幫 忙,伊即聯絡余政憲過來,告知蔡銘哲說要南港案名單, 要余政憲直接將名單給蔡銘哲等語(見原審97年度金矚重 訴字第1號卷,下稱原審1號卷,第20卷第144頁),及在 本院前審亦為相同供述(見本院前審公文筆錄卷,第2卷 第238頁),核與證人即另案被告余政憲於原審審理時證 稱:在記憶中,被告吳淑珍有一天打電話給伊,請伊到官 邸,聊天時,被告吳淑珍就提到這個事情,當時伊還不知 有南港展覽館案,伊表示要回去再查一下,當然被告吳淑 珍有說希望伊能提供委員名單,也把被告蔡銘哲電話交給 伊去聯絡等語相符(見原審1號卷,第20卷第129頁)。 2、又余政憲於圈選評選委員名單後,即指示友人即另案被告 洪重信聯繫被告蔡銘哲以為交付,其後余政憲、洪重信與 被告蔡銘哲並相約在兄弟飯店第528號客房內見面,於92 年9月21日晚上8時許至11時許間,由余政憲將已圈選確定 、尚未公告之正、備取外聘專家學者評選委員名單影本提 供被告蔡銘哲抄錄,被告蔡銘哲抄錄後,即於當晚再與被 告郭銓慶相約在伊通公園會面,提示該評選委員名單供被 告郭銓慶當場抄錄等情,亦據證人余政憲、洪重信於偵查 及原審證述明確(見原審1號卷,第14卷第36頁反面至第3 8頁、第39頁反面、第71頁、第77頁反面至第80頁、第92 頁;第20卷第131頁反面),並有兄弟飯店提供之92年9月 22日客戶(洪重信)528號進退房紀錄影本1紙在卷可參( 見最高法院檢察署97年度特偵字第17號卷,下稱特偵17號 卷,南2卷第3頁、第4頁),堪認被告吳淑珍係為協助力 拓公司標得南港展覽館新建工程,而授意余政憲洩露評選 委員名單,而余政憲亦確有將評選委員名單透過與其具有 洩漏應祕密文書犯意聯絡之另案被告洪重信、被告蔡銘哲 、郭銓慶共同洩漏予力拓公司等情無訛。 3、另徵諸被告蔡銘哲於偵查中供稱:伊係於晚上大約7、8點 左右到達兄弟飯店等語(見特偵17號卷,南7卷第219頁反 面),被告郭銓慶於偵查中供稱:如果伊是晚上拿到名單 的話,應該就是隔天(即9月22日)拿給總經理蔡尚青等 語(見特偵17號卷,南7卷第212頁)。另檢察官查扣力拓 公司員工彭緒緯電腦中存有評選委員名單之電子檔,其建 立時間係在92年9月22日下午1時49分24秒,有臺灣臺北地 方法院檢察署94年度他字第7389號案件勘驗報告1份在卷 可稽(見特偵17號卷,南1卷第259頁),堪認本件余政憲 透過洪重信安排,由余政憲在兄弟飯店第528號客房內, 將評選委員名單交付被告蔡銘哲抄錄,被告蔡銘哲抄錄後 ,在臺北市伊通公園當場提示該評選委員名單供被告郭銓 慶抄錄,均係在92年9月21日晚上無訛。至被告郭銓慶抄 錄後洩漏予力拓公司(即交付評選委員名單予力拓公司總 經理蔡尚青)之時間,則為92年9月22日。 (二)又本件被告吳淑珍授意余政憲洩漏予力拓公司之文件,尚 包含記載南港展覽館新建工程投標廠商資格限制文件,而 余政憲確有將上開文件交付被告蔡銘哲再轉交被告郭銓慶 ,再由被告郭銓慶交付予力拓公司總經理蔡尚青,而共同 洩漏予力拓公司等情,迭據被告蔡銘哲、郭銓慶於偵查、 原審及本院前審,證人洪重信於偵查,證人陳鴻益於偵查 及原審供證明確。 1、被告蔡銘哲於偵查中供稱:洪重信在開標前,交給伊一個 信封,當時伊不知道信封裡面是什麼,拿到信封之後,就 直接交給被告郭銓慶;是洪重信主動打電話約伊見面,名 單及廠商資格分開拿,兩次都是在兄弟飯店,時間隔很近 ;被告郭銓慶除向伊講到名單問題外,還有提到廠商資格 限制問題,因為也怕資格不符,所以伊向被告吳淑珍講的 時候,也有提到廠商資格限制問題;被告郭銓慶關於南港 展覽館案的要求,伊係透過夫人,夫人再交代余政憲部長 ,余政憲部長交給伊評審委員名單,並由洪重信交給伊廠 商資格限制條件等語(見特偵17號卷,南8卷第167至168 、192頁),於原審供稱:伊當時常常進出官邸,有將郭 銓慶對於南港展覽館案有興趣之事告訴吳淑珍,詢問吳淑 珍可否幫忙,伊將郭銓慶所講內容,抄在一張紙上交給吳 淑珍,因伊對公共工程不熟悉,故將郭銓慶所言、需要的 協助及資料,都寫在紙上,記得伊只有寫最有利標、委員 名單、廠商資格限制還有力拓等語(見原審1號卷,第18 卷第136頁反面、第144頁反面),及在本院前審供稱:「 評選委員名單是余政憲在兄弟飯店拿給我抄的。廠商資格 限制在偵訊時,與郭銓慶跟余政憲對質時才釐清廠商資格 限制,才知道洪重信交給我的。」等語(見本院前審公文 筆錄卷,第7卷第106頁)。 2、被告郭銓慶於偵查中供稱:一開始請被告蔡銘哲幫忙就提 到廠商資格限制條件,因為伊等認為此案就是評選委員名 單及廠商資格限制最重要,其他都不重要,上次開庭所提 示伊公司電腦列印出來的資料,是伊等因應有關廠商資格 的文件,何時寫的已不記得,伊等一定是看到廠商資格限 制後才討論對對策的等語(見特偵17號卷,南8卷第168、 169頁),於原審供述:伊於南港展覽館案支付9,000萬元 ,要蔡銘哲請吳淑珍讓伊取得評選委員的名單及廠商資格 的限制,廠商資格限制,例如要求資本額或是有無做過何 種工程,關於廠商資格限制,於檢察官訊問時,已忘記該 事,後來回想,僅有廠商資格是重要的,蔡銘哲表示有拿 信封給伊,同事亦忘記該信封之事,因伊與公司幹部在投 標前曾經討論廠商資格,故推算該資料是廠商資格,因為 標案只有廠商資格、委員名單比較重要,其他都不重要; 廠商資格限制還沒有公告前,怕沒有資格投標,後來知道 伊公司本來就是資格夠的,當初就是怕沒有資格,後來拿 到資料,就知道夠資格等語(見原審1號卷,第13卷第284 頁、第285頁、第288頁),另在本院前審亦供稱:伊最早 託蔡銘哲要取得的文件有委員名單,應該還有廠商資格, 這樣伊才知道有無資格投標;伊想要兩樣東西,蔡銘哲也 有兩次交付給伊訊息等語(見本院前審公文筆錄卷,第7 卷第109頁)。 3、又徵諸證人洪重信於偵查中證稱:在陳鴻益辦公室與陳鴻 益見面時,陳鴻益交給伊一個白色信封袋,要伊交給與余 政憲在兄弟飯店見面之人(按指被告蔡銘哲),信封是密 封的等語(見特偵17號卷,南8卷第73頁);證人陳鴻益 於偵查中證稱:余政憲確有親自交給伊裝有資料的袋子, 要伊轉交給洪重信。該袋子是牛皮紙袋或白色信封,伊不 是很確認等語(見原審1號卷,第14卷第83頁反面)。證 人陳鴻益於余政憲擔任內政部長時,係擔任內政部主任秘 書,有內政部簽文1份在卷可按(見原審1號卷,第17卷第 207頁),乃余政憲之重要親信,應深受余政憲之信賴。 而證人陳鴻益亦證稱:余政憲要伊轉交東西給洪重信,僅 有該次等語(見原審1號卷,第14卷第83頁反面、88頁反 面),對證人陳鴻益而言,印象必屬深刻,而無誤認、誤 記之虞。而洪重信甫為余政憲處理交付評選委員名單之事 ,知其事須秘密為之,既受余政憲信任,且與被告蔡銘哲 有一面之緣,余政憲託其續為廠商資格限制文件之交付, 與被告蔡銘哲所證相互以觀,核與常情亦屬相符,是證人 洪重信、陳鴻益上揭證述,應堪採信。 4、另參諸力拓公司員工彭緒緯電腦中之存檔資料中,載有: 經濟部「南港展覽館」新建工程,對於投標廠商資格,有 不允許同業共同承攬及工程實績之限制,而提出放寬投標 廠商資格,且應不限僅建築工程之建議等內容,而該檔案 之建檔時間為92年10月2日下午4時16分56秒,有臺灣臺北 地方法院檢察署97年度偵字第17946號勘驗報告1份附卷可 稽(見原審1號卷,第14卷第75頁反面、76頁),又參以 「經濟部南港展覽館新建工程」投標須知之記載,其中第 50條確有規定「本工程不允許同業共同投標」,就工程實 績方面,在第51條有規定「投標廠商自行提供截止投標日 前5年內(以完工或驗收日期為準)完成『建築』工程之 相關證明文件」(見原審1號卷,第17卷第245頁反面、第 247頁),上開內容既係記載在南港展覽館之招標文件中 ,而該招標文件內容在92年10月21日提供公開閱覽前,為 應秘密之消息,力拓公司又非公務單位,應無可能事先知 悉,該公司員工竟能在該招標文件提供公開閱覽或招標公 告前之92年10月2日,即建立關於前開廠商投標資格限制 之檔案,顯係經人事先洩漏或交付,故被告蔡銘哲、郭銓 慶對於上揭有關收受裝有記載廠商資格限制文書乙節之供 述,核與事實相符,應堪採信。又依被告蔡銘哲供述,有 關評選委員名單及投標廠商資格限制內容等資料是分2次 交付,而力拓公司員工彭緒緯電腦中之存檔資料中,有關 投標廠商資格內容之建檔時間為92年10月2日下午4時16分 56秒,既如前所述,堪認上開文書交付時間,應係在92年 9月22日至10月2日間無訛。 5、至證人即另案被告余政憲雖否認有交付記載有投標廠商資 格消息之文書,並於另案審理時稱:被告蔡銘哲所說之白 色信封與陳鴻益所說之密封牛皮紙袋有所不同;本案除了 評選委員名單之外,其餘招標文件其都沒有經手,所以伊 無從知悉有廠商資格可以洩漏;伊已承認有洩漏評選委員 名單,如確有交付記載廠商資格限制之文書,兩者間因屬 接續犯,對伊而言承認一個與承認兩個是一樣,為何不承 認云云(見原審1號卷,第13卷第168頁)。惟查: ぇ被告蔡銘哲、證人洪重信上揭供述均提及白色信封等語, 而證人陳鴻益於偵查時固曾提及「就是一個密封的牛皮紙 袋之類的」等語(見原審1號卷,第14卷第83頁反面), 惟本件經檢察官以證人洪重信、被告蔡銘哲均供述是拿到 一個白色信封袋資料乙節質問證人陳鴻益時,陳鴻益復證 稱:「這部分我不是很確認,但我確定是余政憲親自交給 我裝有資料的袋子」等語(見原審1號卷,第13卷第83頁 反面),顯見證人陳鴻益固無法確認究為白色信封,抑或 係牛皮紙袋,但其始終一致確認係余政憲所轉交,其復將 之交給洪重信,此狀況僅有一次,均如前述,是此部分轉 交之事實,應堪認定,本件尚難以證人記憶信封顏色之差 別而否定上開事實。 え又參諸余政憲於案發當乃擔任內政部長,而內政部營建署 就有關南港展覽館案相關招標前之各項作業,於受經濟部 國際貿易局委託後即陸續展開,並先成立「南港展覽館新 建工程全程專案管理」執行協調專案小組,檢討本案相關 招標文件,事後並成立評選委員會,訂定招標文件之評選 項目、評審標準及評定方式,並辦理廠商評選,而內政部 及營建署均分別指定委員各2人,有內政部營建署92年9月 18日之內簽在卷可參(見原審1號卷,第17卷第208頁至第 216頁),顯見余政憲欲取得前開廠商資格限制之內容, 並非毫無管道,故其所稱未為經手、無從洩露廠商資格云 云,自不足採信。 ぉ至余政憲究竟洩漏或交付多少應秘密之消息或文書,攸關 侵害法益之嚴重性,次數不同,其惡害性當亦有所不同。 是本件尚難以余政憲所稱其已承認洩漏評選委員名單,如 確有交付記載廠商資格限制之文書,對其而言承認一個與 承認兩個是一樣,其無不承認之理云云,遽認余政憲未有 交付廠商資格限制文件之事實。 6、綜上所述,被告蔡銘哲於向被告吳淑珍轉達被告郭銓慶之 需求時,係將所欲取得之資料書寫於紙條上交付被告吳淑 珍,其中即包括廠商資格限制;又被告蔡銘哲與洪重信之 間,僅因南港展覽館新建工程而有所接觸,而證人陳鴻益 有受余政憲之託轉交信封袋予證人洪重信,再經證人洪重 信交付被告蔡銘哲,被告蔡銘哲復持交被告郭銓慶,所交 付者,當係關於南港展覽館新建工程之相關文件。參以被 告郭銓慶於該工程所欲自招標單位取得者,除評選委員名 單外,僅廠商資格限制可影響其公司得否投標,蓋如力拓 公司不符投標資格,即無行賄評選委員必要,而力拓公司 人員復於政府公告廠商資格限制文件前,即於其電腦檔案 建立相關資訊,顯已知其內容,則洪重信第二次與被告蔡 銘哲見面時所交付裝置於信封袋中者,應堪認定係屬上開 工程對於投標廠商之資格限制文件無訛。是被告吳淑珍辯 稱:伊僅交代余政憲交付評選委員名單云云,顯係卸責之 詞,亦不足採信。 (三)本件招標公告前之評選委員名單、投標廠商資格限制文件 ,均為中華民國國防以外應秘密文書,另案被告余政憲經 被告吳淑珍授意,而與另案被告洪重信、被告蔡銘哲、郭 銓慶共同洩露該等資料予力拓公司,堪認被告吳淑珍、蔡 銘哲、郭銓慶與另案被告余政憲、洪重信等人,對於上揭 洩密犯行,均具有犯意之聯絡及行為之分擔,茲詳述如下 : 1、經濟部國際貿易局委請內政部營建署代辦之南港展覽館新 建工程,經內政部營建署決定依經濟部國際貿易局之函文 意見,採取統包法、固定價格之最有利標方式及建築與水 電工程合併招標方式辦理發包;內政部營建署並成立「南 港展覽館新建工程全程專案管理」執行協調專案小組,檢 討相關招標文件,並依政府採購法第94條、採購評選委員 會組織準則之規定,成立評選委員會,訂定或審定招標文 件之評選項目、評審標準及評定方式,並辦理廠商評選等 情,有經濟部國際貿易局92年8月6日貿南港字第09200099 71-0號函、內政部營建署92年9月18日、92年11月3日之內 簽等文件在卷可稽(見原審1號卷,第17卷第176頁至第20 5頁、第208頁至第216頁)。 2、按評選委員會之委員名單,於開始評選前應予保密,但經 本委員會全體委員同意於招標文件公告委員名單者,不在 此限,採購評選委員會組織準則第6條定有明文。經查,9 2年9月18日內政部營建署建築工程組正工程司兼建二隊分 隊長邱裕哲簽擬外聘專家學者評選委員名單送余政憲圈選 正選委員、勾選備選委員,同年月19日,並經內政部簡任 秘書陳益昭於同份簽呈中表示:「依採購評選委員會組織 準則第6條規定,於開始評選前,應予保密,如要公開, 應提經委員會,經全體委員同意」之意見,經內政部常務 次長林中森審閱後陳送部長室;余政憲在同日收文後,經 與營建署署長柯鄉黨討論,完成圈選程序等情,業據證人 邱裕哲於另案偵查中及原審審理時證述明確(見原審1號 卷第14卷第2頁反面、96頁),復有前述內政部營建署92 年9月18日之內簽文件可佐(見原審1號卷,第14卷第46至 52頁)。另本案經相關評選委員以書面表示同意內政部營 建署於招標文件中公告評選委員名單,亦有該等評選委員 所簽署之同意書影本在卷可參(見原審1號卷,第17卷第1 93至198頁),該評選委員名單於公告前,自屬應予保密 事項。 3、又有關本件南港展覽館新建工程之投標廠商資格限制,為 招標文件內容之一,並應為秘密之消息,已如前述,並有 卷附內政部92年10月14日台內密憲營字第0920096219號函 所附之「南港展覽館新建工程」第一次、第二次評選會議 紀錄及「經濟部南港展覽館新建工程」投標須知等文件資 料在卷可憑(見前開投標須知第50條、第51條,附於原審 1號卷,第17卷第232頁至第256頁),而證人即內政部營 建署建築工程組正工程司兼建二隊分隊長邱裕哲亦於偵查 中證稱:廠商資格限制屬於招標文件,於公告以前屬於密 件等語(該偵查筆錄附於原審1號卷,第14卷第96頁)。 而南港展覽館新建工程之招標文件,係於92年10月21日至 同年月27日提供公開閱覽,92年11月11日公告公開招標, 有內政部營建署92年10月17日營署建工字第0922916961號 公告、公開招標公告各1份附卷可稽(見原審1號卷,第17 卷第199頁反面;特偵17號卷,南1卷第256頁),參以機 關辦理採購,其招標文件於公告前應予保密,政府採購法 第34條第1項亦有明文,以符合政府採購法第1條揭櫫建立 公平採購程序之立法意旨,故所謂招標文件即應包括尚未 確定前之各種草案內容,以免有心人士從中得知各種特殊 條件限制之梗概及方向,而能提前準備,甚至循各種管道 試圖影響日後該招標文件內容之確定,致妨害採購制度之 公平原則。故證人邱裕哲固於原審審理時證稱:在草擬時 ,是營建署專案小組討論招標文件,那時還不是密件等語 (見原審1號卷,第25卷第9頁),其執行方法及認知顯已 悖離政府採購法之立法目的而有所誤解,惟並不影響前開 應秘密消息或文書屬性之認定。 4、綜上所述,堪認評選委員名單、投標廠商資格限制之消息 內容,於招標公告前,均屬於中華民國國防以外應秘密之 文書(消息),不得洩漏,相關機關經手之人均有保密之 責。以另案被告余政憲當時擔任內政部長之職務及所接觸 之公務資訊,其需透過親信即另案被告洪重信小心聯繫, 並預訂客房、復不提供文書紙本,僅得現場抄寫等方式, 大費周章以為交付,而非與被告蔡銘哲相約於部長辦公處 所或其他公開處所見面,其所交付之資料非屬公務上所得 交付資料,應為余政憲所知悉。則被告吳淑珍因自被告蔡 銘哲處得知被告郭銓慶擬以不正方法使力拓公司取得該工 程標案,竟授意余政憲洩露上開應秘密之資料,應允配合 之余政憲即洩漏評選委員名單、透過另案被告洪重信交付 記載有投標廠商資格消息之文書予被告蔡銘哲,進而轉交 予被告郭銓慶,再由被告郭銓慶將上揭文件交付力拓公司 總經理蔡尚青,而完成犯罪行為。另按力拓公司為法人, 力拓公司負責人即被告郭銓慶係自然人,二者在法律上並 非同一人格主體,財產權各自獨立,本件既係由另案被告 余政憲洩露上開應秘密之資料,始由被告郭銓慶所屬之力 拓公司得標承作南港展覽館新建工程,至被告郭銓慶為自 然人,並未得標承作上開工程,堪認本件洩露上開應秘密 資料之對象並非被告郭銓慶,抑或被告蔡銘哲,而係力拓 公司無訛(最高法院91年度台上字第7130號判決意旨參照 )。又參以本件具有公務員身分之另案被告余政憲與無公 務員身分之另案被告洪重信、被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓 慶等人,並非處於單純之對向關係,而係具有「合同平行 性」之犯意聯絡與行為分擔,朝同一目的,即共同洩露上 開應秘密資料予力拓公司,而使力拓公司得標承作南港展 覽館新建工程,應認被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶與另案 被告余政憲、洪重信間,對於上揭洩密犯行,均具有共同 正犯之犯意聯絡及行為分擔(最高法院94年度台上字第60 08號判決意旨參照)。 (四)另案被告余政憲經被告吳淑珍授意,而與另案被告洪重信 、被告蔡銘哲、郭銓慶共同以洩露「評選委員名單、投標 廠商資格限制條件」之違背法令方式,圖使被告郭銓慶所 屬之力拓公司得標承作南港展覽館新建工程,力拓公司因 而獲得不法利益,堪認被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶與另 案被告余政憲、洪重信等人,對於上揭圖利犯行,均具有 犯意之聯絡及行為之分擔,茲詳述如下: 1、余政憲於圈選評選委員名單後,即指示洪重信聯繫被告蔡 銘哲以為交付,其後余政憲、洪重信與被告蔡銘哲並相約 在兄弟飯店客房內見面,由余政憲將已圈選確定、尚未公 告之正、備取外聘專家學者評選委員名單影本提供被告蔡 銘哲抄錄,被告蔡銘哲抄錄後,再與被告郭銓慶相約在伊 通公園會面,提示該評選委員名單供被告郭銓慶當場抄錄 ,及同年9月22日至10月2日間之不詳時地,余政憲接續將 載有應秘密之南港展覽館新建工程投標廠商資格消息之文 書,以白色信封袋密封後,交予不知情之前內政部主任秘 書陳鴻益轉交洪重信收執;洪重信即於不詳時間,在兄弟 飯店一樓咖啡廳內,將該只密信之白色信封袋交給蔡銘哲 轉交郭銓慶,再由郭銓慶轉交力拓公司,而共同洩漏應祕 密之消息或文書予力拓公司等情,業已認定如前,堪認本 件被告吳淑珍係為協助力拓公司標得南港展覽館新建工程 ,而授意余政憲洩露評選委員名單及投標廠商資格限制文 件,而余政憲亦確有將上開文件透過與其具有洩漏應祕密 消息或文書犯意聯絡之洪重信、被告蔡銘哲、郭銓慶共同 洩漏予力拓公司,而後始由力拓公司得標承作南港展覽館 新建工程無訛。 2、又余政憲當時係擔任內政部長,以余政憲當時所擔任職務 及所接觸之公務資訊,若屬可公開而有交付資料必要,何 以不與欲取得資料人士相約於部長辦公處所或其他公開處 所見面,何需透過洪重信另行預訂客房,以此等私密方式 囑請洪重信代為聯繫被告蔡銘哲以交付資料,是其所交付 之資料非屬公務上所得交付資料,應為余政憲所知悉(已 如前述);參以本件所交付之外聘專家學者評選委員名單 ,涉及南港展覽館新建工程之評選委員構成,若余政憲僅 係提供被告吳淑珍人情,大可由其逕行前往被告吳淑珍所 在處所交付或報告該名單內容,何需以上開隱匿方式輾轉 提供被告蔡銘哲抄錄交付。且以本件交付模式以觀,係採 單向聯繫、於隱密地點交付、且不提供文書紙本方式,益 見余政憲、洪重信與被告蔡銘哲、郭銓慶等人均知悉該應 秘密之文書係屬重要資訊,且以余政憲自承其從政經歷, 曾擔任立法委員、高雄縣縣長等職務以觀,對於提供該未 經公開之評選委員名單,係對有意參與該標案投標之廠商 有所助益,應有認識,且除對有意參與投標廠商外,該未 經公開之評選委員名單並無任何價值,此亦為一般人所得 輕易認知。是余政憲、洪重信以上開方式直接圖得力拓公 司之不法利益,使力拓公司因而獲得對於其他有意參與投 標廠商形成不公平競爭之重要資訊之非財產上無形利益, 應可認定,自不因余政憲於交付時是否已明確知悉所交付 廠商對象之確實名稱、或將來有無取得標案可能而有差異 。再者,所謂不法利益包括財產或非財產上之不當利益, 又不法利益雖需可移轉為財產上之不法利益,並計算其數 額,然所得利益為何縱無法計算,亦係屬不得宣告沒收之 原因,無礙於圖利罪之成立(最高法院46年度台上字第47 7號判決意旨參照)。又參以本件被告郭銓慶就取得南港 展覽館新建工程,已表明願支付約9,000萬元款項,而取 得評選委員名單及廠商資格限制文件(詳如後述),顯見 該評選委員名單及廠商資格限制文件之交付已有相當財產 價值,縱該評選委員名單及廠商資格限制文件價值無從單 獨計算,然依被告郭銓慶最終所願支付之代價以觀,應明 顯逾越5萬元以上之利益,自無礙於圖利罪之成立。 3、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪,係屬身分犯 ,以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務 之人為犯罪主體,無此身分者若僅單純為有此身分者圖利 之對象,則該無此身分者與有此身分者間,具對向關係, 行為縱有合致,並使該無此身分者因而獲得不法利益,然 彼此之行為各有其目的,尚不能遽論以上開圖利罪之共同 正犯;惟無此身分者與有此身分者,若非單純處於對向關 係,而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔,朝 同一目的,共同對於有此身分者所主管或監督之事務,直 接或間接圖得不法利益並因而獲得利益,依同條例第3條 規定,得成立本罪之共同正犯(最高法院94年台上字第31 90號、94年台上字第6008號判決意旨參照)。又最高法院 91年度台上字第7130號判決意旨:「公務員對主管或監督 之事務,直接或間接圖利罪,雖係身分犯,然若無身分者 與有此身分之公務員,彼此之間有共同圖利自己或他人之 犯意聯絡及行為分擔,按諸刑法第28條及貪污治罪條例第 3條之規定,自應論以圖利罪之共同正犯。又公司為法人 ,公司負責人為自然人,二者在法律上並非同一人格主體 ,財產權係屬各自獨立。鄉長於任職期間,若有以洩漏底 價及借牌圍標違背法令之方式,圖使自然人所屬之公司或 借牌之公司得標承作系爭工程,並因而獲得不利法益,因 得標承作系爭工程者為自然人所屬之公司或借牌之公司, 並非自然人,該等公司始為被圖利之對象。自然人雖不具 公務員身分,但若與具有公務員身分之鄉長有共同圖利各 該得標承作系爭工程之公司之犯意聯絡或行為分擔,因非 係單純處於相互對立之對向關係,而係屬相互一致之共同 關係,仍非不可成為圖利罪之共同正犯。」。查本件如上 所述,被告吳淑珍因自被告蔡銘哲處得知被告郭銓慶擬以 不正方法使力拓公司取得南港展覽館新建工程標案,竟授 意余政憲洩露上開應秘密之資料,應允配合之余政憲遂洩 漏評選委員名單及透過洪重信交付記載有投標廠商資格消 息之文書予被告蔡銘哲,進而轉交予被告郭銓慶,再由被 告郭銓慶將上揭文件交付力拓公司總經理蔡尚青,則力拓 公司為法人,力拓公司負責人即被告郭銓慶係自然人,二 者在法律上並非同一人格主體,財產權各自獨立,本件既 係余政憲洩露上開應秘密之資料,始由被告郭銓慶所屬之 力拓公司得標承作南港展覽館新建工程,力拓公司並因而 獲得不法利益,因得標承作南港展覽館新建工程者為力拓 公司,並非被告郭銓慶,故力拓公司始為本件被圖利的對 象。又被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶等3人均為自然人, 雖均不具公務員身分,惟其與具有公務員身分之另案被告 余政憲間,如上所述,既具有共同圖利得標承作南港展覽 館新建工程之力拓公司之犯意聯絡與行為分擔,堪認渠等 間並非單純處於相互對立之對向關係,而係屬於相互一致 之共同關係,具有「合同平行性」之犯意聯絡與行為分擔 ,並朝同一目的,即共同洩露上開應秘密資料予力拓公司 並圖利力拓公司,應認被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶與另 案被告余政憲、洪重信間,對於上揭圖利犯行,均具有犯 意之聯絡及行為之分擔,渠等均成立圖利罪之共同正犯。 (五)至被告吳淑珍因南港展覽館新建工程而收受被告郭銓慶交 付之美金273萬5,500元即新臺幣9,180萬9,398元部分,是 否成立貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄 賂罪乙節,詳述如下: 1、按公務員犯本條例(即貪污治罪條例)之罪者,依本條例 處斷;又與前條人員共犯本條例之罪者,亦依本條例處斷 ,貪污治罪條例第2條、第3條分別定有明文。又按「貪污 治罪條例所定之罪,旨在嚴懲貪污,澄清吏治,故其犯罪 主體自以依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦 公務之人為限,至於無上開身分之人與有該等身分之人共 犯時,依上開條例第三條之規定,固可依該條例處斷,惟 若公務員之行為不構成上開條例之罪時,無公務員身分之 人自無單獨成立該條例之罪之餘地。」(最高法院89年度 台上字第3609號判決意旨參照)。本件如上所述,被告吳 淑珍固因力拓公司得標南港展覽館新建工程,而收受被告 郭銓慶交付之美金273萬5,500元,惟被告吳淑珍並非公務 員,亦非屬受公務機關委託承辦公務之人,其收受上揭款 項,是否成立貪污治罪條例所定之違背職務收受賄賂罪? 即有疑義。經查:   ぇ證人即另案被告洪重信於偵查中對於其交付廠商資格限制   予被告蔡銘哲時之情形證稱:見面的時候伊把東西交給對 方,對方有問伊要如何表示,伊說不用,因要見面前,伊 有問余政憲,余政憲有交待稱若對方有說怎樣表示,就回 說不用等語(見特偵17號卷,南8卷第73頁);被告蔡銘 哲於偵查中供證:「後來第二次跟洪重信見面,他拿廠商 資格限制條件給我的時候,我才跟他說事成之後,如果有 必要的話,我會謝謝,意思就是要給余政憲部長錢,但洪 重信跟我說『不用不用』。」等語(見特偵17號卷,南9 卷第166頁),堪認余政憲主觀上並無收受賄賂之犯意。 另依據被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶及余政憲、洪重信等 人所扮演之角色以觀,被告蔡銘哲顯係擔任被告吳淑珍對 外聯繫廠商角色,並談論廠商所欲支付款項,是被告蔡銘 哲與被告吳淑珍就其取得本件外聘專家學者評選委員名單 及廠商資格限制文件後,可自被告郭銓慶處取得相當款項 ,已明確知悉;然就余政憲於本件擔任角色而言,因余政 憲經被告吳淑珍告以提供外聘專家學者評選委員名單及廠 商資格限制文件之際,並無得悉關於被告郭銓慶欲以支付 一定款項方式作為交換條件訊息,而洪重信係依據余政憲 指示而辦理交付上開外聘專家學者評選委員名單聯繫等事 宜,再由被告蔡銘哲轉交被告郭銓慶等情,已如前述;另 參以被告郭銓慶、蔡銘哲、吳淑珍均證稱:余政憲並未因 上開行為而取得任何對價,且於被告蔡銘哲對被告吳淑珍 告知被告郭銓慶會表示一定金額時,余政憲均未在場等情 ,堪認本件除如上所述,余政憲因經被告吳淑珍授意,而 與洪重信、被告蔡銘哲、郭銓慶等人共同以洩露「評選委 員名單、投標廠商資格限制條件」違背法令之方式,圖使 力拓公司得標承作南港展覽館案,而成立貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪外,余政憲自無從成立貪污治罪 條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪。 え又共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分 擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之 目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責。因之, 如與其他共犯共同實施輕罪行為中,他共犯於中途另行起 意改以犯重罪之意思而實施犯罪,致發生重罪之結果者。 行為人對於重罪部分雖無積極合同之意思,固不能依共同 正犯論擬。然如其能預見共犯之行為有致生重罪結果之危 險,仍利用該共犯之行為,或縱容、默許共犯為之,而不 違背其本意。或雖其主觀上無此預見及本意,然仍互相利 用共犯之行為以達其原定犯輕罪之目的者,仍應分別情形 論以該重罪之間接故意犯或該輕罪之加重結果犯,尚難單 純以輕罪論擬(最高法院96年度台上字第3261號、97年度 台上字第1143號、89年台上字第1490號判決意旨參照)。    本件如上所述,余政憲除並未因上開洩露「評選委員名單    、投標廠商資格限制條件」使力拓公司得標承作南港展覽    館新建工程之行為,而取得任何對價外,另由本件行為時    共犯角色親疏遠近,及最終不法對價資金取得流向以觀,    余政憲為本件犯行,顯然係因其具公務員之身分及其主管   事務而為被告吳淑珍所利用,其主觀上是否已明知被告吳   淑珍會因而取得不法對價,而與被告吳淑珍形成共同違背 職務收受賄賂之犯意聯絡,殆有疑問;況參以當時被告吳 淑珍具國家元首配偶身分,余政憲是否可預見被告吳淑珍 將因其交付上揭文件行為而取得對價,抑或得悉被告吳淑 珍因此將受有餽贈,或與交付對象有何其他約定,均屬有 疑,是亦難據此即認定被告吳淑珍係為余政憲所欲圖利對 象,或有容任被告吳淑珍收取對價之犯意聯絡。揆諸上揭 最高法院判決意旨,堪認此部分應係被告吳淑珍利用余政 憲之公務員身分關係及其職務上之機會,而超出原本余政 憲之犯意聯絡範疇,另行向被告郭銓慶所收取之款項無訛 。按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其 全部責任者,以就其行為有犯意之聯絡為限,若他犯所實 施之行為,超越原計畫之範圍,而為其所難預見者,則僅 應就其所知之程度,令負責任,未可概以共同正犯論。是 被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶之犯意與余政憲間,就交付 上開外聘專家學者評選委員名單及廠商資格限制文件可圖 利特定之參與投標廠商乙節,具有「合同平行性」之犯意 聯絡關係,固堪認定,然就被告吳淑珍收受上開款項部分 ,本院依事後上開款項流向,被告吳淑珍所實施之此部分 行為,堪認已超越余政憲所知原計畫之範圍,余政憲對違 背職務收受賄賂罪,並無主觀犯意及客觀收賄,自無從成 立貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪 綜上所述,具有公務員身分之余政憲既無從成立貪污治罪 條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪,則揆諸上 揭最高法院判決意旨,被告吳淑珍縱因力拓公司得標南港 展覽館新建工程,而收受被告郭銓慶交付之美金273萬5,5 00元,惟因此部分具有公務員身分之余政憲無從成立貪污 治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪,則被 告吳淑珍既未具有公務員之特定身分,自無從與余政憲成 立貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪之 共同正犯,亦無從單獨成立貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務收受賄賂罪。  2、至被告吳淑珍此部分行為,是否另涉犯其他罪名?查本件    如上所述,余政憲並未因上開洩露「評選委員名單、投標    廠商資格限制條件」使力拓公司得標承作南港展覽館新建 工程之行為,而取得任何對價。另由本件行為時共犯角色 親疏遠近,及最終廠商付出款項之取得流向以觀,被告吳 淑珍雖未具有公務員身分,惟其係國家元首之配偶,而余    政憲則擔任內政部部長,堪認余政憲為本件上揭洩密及圖    利犯行,係遭被告吳淑珍利用其具公務員之身分及其主管    事務之職權。在余政憲主觀上不知被告吳淑珍會因而圖取    利益情形下,而逕自取得財物,依「罪刑法定主義」原則    ,現行法律既無明文規範此種行為,即難認被告吳淑珍此   部分行為成立犯罪。惟觀諸現行實務之賄賂行為,常見有    在公務員本人不知情之情形下,透過公務員之配偶、辦公    室主任、助理,甚或同學、好友等與該公務員之有身分或    職務上之關係之人而為之。為司法利益及遏止上開人等濫    用權勢謀取不法利益,實有對此等與公務員有特定關係而    具有實質影響力之人,於「意圖為自己或其他私人不法利   益,利用與公務員職務或身分上之關係而向他人索取或使   之交付財物或利益,因而獲財物或利益者」之行為,加以 立法規範並處罰之必要,藉以填補目前之立法疏漏,以符 社會期待及司法正義。 (六)綜上所述,本件事證明確,被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶 3人上揭共同洩密及圖利犯行,均堪認定,應分別依法論 科。 三、新舊法比較部分: 修正後刑法第2條第1項之規定,係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法,於新法施行後,應適用新法第 2條第1項之規定,為「從舊從輕」之比較。且比較時,應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如 身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為 比較。其中關於法定加減原因(如身分加減),係在「從舊 從輕」之比較範圍內。本件被告行為後,貪污治罪條例經多 次修正,刑法部分條文亦於94年2月2日修正,於95年7月1日 生效施行,有關本件情形: (一)修正前刑法第10條第2項規定:「稱公務員者,謂依法令 從事於公務之人員」,修正後規定:「稱公務員者,謂下 列人員:一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬 機關依法委託,從事與委託機關權限有關之公共事務者」 ,貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正 ,將「依據法令從事公務之人員,犯本條例之罪者,依本 條例處斷;其受公務機關委託承辦公務之人,犯本條例之 罪者,亦同」,修正為:「公務員犯本條例之罪者,依本 條例處斷」。本件共犯即另案被告余政憲於本件行為時係 擔任行政院內政部部長,職司南港展覽館案評選委員名單 之圈定,為內政部主管之事務,為依據法令從事公務之人 員。惟依修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之規定, 即應適用修正後刑法第10條第2項公務員定義,因修正後 刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮,自屬法律變更。 是修正後刑法、貪污治罪條例對於公務員之定義顯然較舊 法縮小且規定較為嚴謹(最高法院96年度台上字第6032號 判決、台灣高等法院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法 施行座談會結論亦同此意旨),對被告為有利,當應適用 修正後刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條規定。 (二)修正前刑法第28條規定:「二人以上共同『實施』犯罪之 行為者,皆為共同正犯。」修正後為:「二人以上共同『 實行』犯罪之行為者,皆為共同正犯。修正前刑法第31條 第1項規定:因身分或其他特定關係成立之罪,其共同『 實施』或教唆幫助者,雖無特定關係,仍以共犯論。」修 正後則為:「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實 行、教唆或幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論。 但得減輕其刑。」均將舊法之「實施」修正為「實行」。 原「實施」之概念,包含陰謀、預備、著手及實行等階段 之行為,修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是 新法共同正犯之範圍已有限縮,排除陰謀犯、預備犯之共 同正犯,且新法就無身分之人,增列減輕其刑之規定。新 舊法就共同正犯之範圍及未具身分之共犯之刑責,既因此 而有變動,自屬犯罪後法律有變更,並以修正前之規定較 不利於被告,應適用新法。 (三)修正前刑法第31條第1項原規定:「因身分或其他特定關 係成立之罪,其共同實施或教唆幫助者,雖無特定關係, 仍以共犯論。」業經修正為:「因身分或其他特定關係成 立之罪,其共同實行、教唆或幫助者,雖無特定關係,仍 以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」其中,除為配合刑法 第4章章名之修正,而將「以共犯論」修正為「以正犯或 共犯論」,以求法條體系用語之一貫,為配合同法第28條 至第30條之修正,而將「實施」修正為「實行」外,其第 1項增加但書「得減輕其刑」之修正。有關南港展覽館案 部分,被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶3人雖未具公務員身 分,然其與具有公務員身分之另案被告余政憲間就該部分 犯行,有犯意聯絡及行為分擔,均應依刑法第28條、貪污 治罪條例第3條之規定,論以共同正犯。惟因修正後刑法 第31條第1項已增訂「得減輕其刑」之規定,經比較該條 項修正前、後內容,以修正後刑法第31條第1項所增但書 得減輕其刑之規定,較有利於被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓 慶(最高法院98年度台上字第3318號判決意旨參照)。 (四)刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公佈,並於95年7月 1日施行,修正前刑法第33條第5款原規定:「罰金:1元 以上。」,而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀 元,依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定,銀元 1元折算新臺幣3元,則修正前罰金最低數額應為新臺幣3 元。刑法第33條第5款修正後改為:「罰金:新台幣一千 元以上,以百元計算之。」,修正後罰金最低數額變更為 新臺幣一千元,比較修正前後之規定,修正後刑法第33條 第5款所定罰金之最低數額,較修正前提高,自以修正前 刑法第33條第5款之規定有利於被告吳淑珍、蔡銘哲、郭 銓慶。 (五)被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓銓3人於行為後,刑法第55條 有關想像競合犯之規定業經修正,於修正後雖增加但書科 刑之限制,即「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之 刑。」惟屬法理明文化,非屬法律之變更,應綜合全部罪 刑比較結果而為適用之。 (六)被告行為後,貪污治罪條例分別於95年5月30日、98年4月 22日2次修正公布,其中貪污治罪條例第6條第1項4款原規 定為「有下列行為之一者,處五年以上有期徒刑,得併科 新臺幣三千萬元以下罰金:四、對於主管或監督之事務, 明知違背法令,直接或間接圖自己或其他私人不法利益, 因而獲得利益者。」,於98年4月22日雖經修正為「有下 列行為之一,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣三千萬 元以下罰金:四、對於主管或監督之事務,明知違背法律 、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則 、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外 發生法律效果之規定,直接或間接圖自己或其他私人不法 利益,因而獲得利益者。」,然經比較該款修正前後規定 ,於構成要件之適用範圍與處罰並無不同,僅將「違背法 令」此要件中「法令」部分予以具體列舉,使該款適用上 更臻明確,此觀立法理由自明,依上開說明,自非法律變 更,並無刑法第2條第1項之適用。 (七)貪污治罪條例第8條於85年10月23日經總統修正公布,同 年10月25日施行之條文為:「犯第四條至第六條之罪,於 犯罪後自首,如有所得並自動繳交全部所得財物者,減輕 或免除其刑;因而查獲其他共犯者,免除其刑。犯第四條 至第六條之罪,在偵查中自白,如有所得並自動繳交全部 所得財物者,減輕其刑;因而查獲其他共犯者,減輕或免 除其刑。」於90年11月7日,同年11月9日施行,文字並未 修正,再於95年5月30日再經總統修正公布,自95年7月1 日施行修正後條文為:「犯第四條至第六條之罪,於犯罪 後自首,如有所得並自動繳交全部所得財物者,減輕或免 除其刑;因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。犯第四 條至第六條之罪,在偵查中自白,如有所得並自動繳交全 部所得財物者,減輕其刑;因而查獲其他正犯或共犯者, 減輕或免除其刑。」,僅就因而查獲其他正犯或共犯者, 作部分文字修正。又按貪污治罪條例第8條第2項前段規定 :「犯第四條至第六條之罪,在偵查中自白,如有所得並 自動繳交全部所得財物者,減輕其刑」,察其意旨,顯見 犯該法第四條至第六條之罪而有所得者,除在偵查中自白 外,尚須具備自動繳交全部所得財物之要件,始能依該項 規定減輕其刑。若無犯罪所得,因其本無所得,自不生應 否具備該要件之問題,僅在偵查中自白,即有上開規定之 適用(最高法院89年度台非字第7號裁判要旨參照)。又 按所謂在偵查中自白,係指依刑事訴訟法規定,在具犯罪 偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察 及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言。經 查,本件被告蔡銘哲、郭銓慶並無犯罪所得,且於本案偵 查中及法院審理中均自白,依前開說明,均得減刑,修正 前後之規定對於被告並無有利或不利之情形。 (八)另因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間,即從 刑之刑度如何並無明文,故依本條例宣告褫奪公權者,仍 應適用刑法第37條第1或2項,使其褫奪公權之刑度有所依 憑,始為合法(最高法院95年度臺上字第1054號判決)。 刑法第37條第2項原規定:「宣告6月以上有期徒刑,依犯 罪之性質認為有褫奪公權之必要者,宣告1 年以上10年以 下褫奪公權。」,於本次修正後業規定為:「宣告1年以 上有期徒刑,依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者,宣 告1年以上10年以下褫奪公權」,因屬從刑之科刑規範事 項之變更,應隨同主刑適用,自應適用修正後刑法第37條 第2項規定,併宣告褫奪公權。 (九)經綜合本件全部罪刑之結果而為比較,本件應適用修正後 之貪污治罪條例及刑法處斷。 四、核被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶所為,均犯貪污治罪條例第 6條第1項第4款之非公務員與依據法令從事公務之人員,共 同對於主管之事務直接圖利罪及刑法第132條第1項之公務員 洩漏中華民國國防以外應秘密之文書消息罪。公訴意旨認被 告吳淑珍就本件犯行,與另案被告余政憲係共犯貪污治罪條 例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪,被告蔡銘哲、 郭慶銓係犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪, 起訴法條均有未恰,然其起訴之社會基礎事實與本院認定之 犯罪事實既為同一,本院爰予變更起訴法條。又被告等人先 後2次,分別洩漏中華民國國防以外應秘密之消息即評選委 員名單及應秘密之文書即廠商資格限制文件予力拓公司之犯 行,渠等主觀上均係基於單一洩密犯意,屬接續犯,應予以 包括一罪之評價,而成立一罪。被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓 慶與不具公務員身分之另案被告洪重信、具公務員身分之另 案被告余政憲等人間,就所犯上揭貪污治罪條例第6條第1項 第4款之圖利罪及洩漏中華民國國防以外應秘密之文書消息 罪,均有犯意聯絡及行為之分擔,依刑法第31條第1項前段 、貪污治罪條例第3條規定,均為共同正犯。被告吳淑珍、 蔡銘哲、郭銓慶等人,所犯上開2罪,係基於圖利參與投標 廠商即力拓公司,而洩漏應秘密之文書消息,使力拓公司得 以取得形成不公平競爭之重要資訊之非財產上無形利益,係 一行為觸犯二罪名,為想像競合犯,應依修正後刑法第55條 規定,從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之非公務 員與依據法令從事公務之人員,共同對於主管之事務直接圖 利罪。檢察官起訴意旨雖未敘明被告蔡銘哲、郭銓慶2人涉 犯刑法第132條第1項洩密罪名,然因此部分犯罪事實,業經 檢察官起訴,且與圖利罪部分具有想像競合犯裁判上一罪之 關係,自屬本院審理範圍,併此敘明。再按「犯第四條至第 六條之罪,情節輕微,而其所得或所圖得財物或不正利益在 新台幣五萬元以下者,減輕其刑。」,貪污治罪條例第12條 第1項固定有明文。又貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之 圖利罪,所稱「圖自己或其他私人不法利益」,係指圖取自 己或其他私人財產上之有形利益或非財產上之無形利益。本 件被告郭銓慶就南港展覽館新建工程標案,表明願支付總工 程款百分之2.5即約9,000萬元,以取得評選委員名單及廠商 資格限制文件(業如前述),顯見該評選委員名單及廠商資 格限制文件之洩漏及交付有相當價值或利益,而本件投標廠 商力拓公司欲取得已圈選確定之外聘專家學者評選委員名單 及廠商資格限制文件,顯係取得對於其他參與投標廠商不公 平之競爭資訊,可經由該資訊接觸該外聘委員,而形成不公 平競爭行為,此屬非財產上之無形利益,縱該評選委員名單 及廠商資格限制文件價值無從單獨計算,然依被告郭銓慶最 終所願支付對價以觀,力拓公司所獲不正利益應明顯逾越5 萬元以上,是被告等人並無貪污治罪條例第12條第1項減輕 其刑規定之適用。又被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶3人雖未 具公務員身分,然其與具有公務員身分之另案被告余政憲間 ,如上所述,就南港展覽館案部分犯行,均為共同正犯,爰 均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。再按貪污治罪條 例第8條第2項規定,犯同條例第4條至第6條之罪,在偵查中 自白,如有所得並自動繳交全部所得財物者,減輕其刑;因 而查獲其他共犯者,減輕或免除其刑。又證人保護法第14條 第1項規定,同法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人, 於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯 之犯罪事證,因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者,以 經檢察官事先同意者為限,就其因供述所涉之犯罪,減輕或 免除其刑。倘被告均符合貪污治罪條例第8條第2項及證人保 護法第14條第1項之減輕或免除其刑規定,所憑基本事實又 有不同,尚非不可一併適用而遞予減輕或免除其刑(最高法 院98年度台上字第1703號判決意旨參照)。查本件被告蔡銘 哲、郭銓慶2人,迭於偵查中、原審及本院審理中自白上揭 犯行,且無犯罪所得,業如前述,爰分別依貪污治罪條例第 8 條第2項前段之規定,遞減輕其刑。另被告蔡銘哲、郭銓 慶2 人,就被告吳淑珍所涉上揭犯罪事實,因被告郭銓慶於 97 年10月15日、被告蔡銘哲於97年10月13日經檢察官訊問 時,分別自白犯行而查獲另案被告余政憲及被告吳淑珍所涉 上開犯行,而使有偵查犯罪職權之調查人員,知悉犯罪事實 與犯罪之人而展開偵查,亦有各該被告偵訊筆錄2份附卷可 按(見97年度偵字第22892號偵查卷第32頁至第38頁、97年 度偵字第19746號偵查卷侘139頁至第144頁),爰依貪污 治罪條例第8條第2項後段之規定,均再遞減輕其刑。又被告 蔡銘哲於偵查中就南港展覽館部分自白前,亦請求依證人保 護法規定接受保護,當時檢察官認該案係涉及洩密罪而不符 合證人保護法之規定,同時表示願依刑事訴訟法第253條之1 之要件為緩起訴處分等語(見特偵17號卷,南9卷第65至66 頁),顯見檢察官當時對於被告蔡銘哲表達願意供述案情, 確有鼓勵其勇於出面作證,以利犯罪之偵查、審判,並給予 寬典之意,且被告蔡銘哲就南港展覽館部分,係犯貪污治罪 條例第11條第3項、第1項之罪,依證人保護法第2條第3款之 規定,為該法所稱之刑事案件,僅因檢察官於訊問所認其涉 犯法條不同,誤為不適用證人保護法之規定,嗣於最高法院 檢察署特別偵查組97年特偵字第3號等起訴書亦請求審酌被 告蔡銘哲就南港展覽館案在偵查中供述:「係受被告郭銓慶 委託向被告吳淑珍行賄美金273萬5500元,請被告吳淑珍提 供評選委員名單及廠商資格限制資料,之後由被告吳淑珍指 示與余政憲會面拿取評選委員名單轉交被告郭銓慶,並為被 告吳淑珍收取前開賄款進而洗錢至被告吳景茂帳戶一節」, 屬於案情有重要關係之待證事實,因而使檢察官得以追訴本 案之被告吳淑珍、余政憲等正犯之上揭犯罪事實,「事先經 檢察官同意為證人保護法之證人各情已載明筆錄,請依同法 第14條第1項規定,就其因供述所涉之犯罪、減輕或免除其 刑。」等情(詳最高法院檢察署特別偵查組97年特偵字第3 號等起訴書第202頁),足證檢察官確有同意之意,故就該 部分亦依證人保護法第14條第1項之規定,再遞減輕其刑。 另被告郭銓慶於偵查中供述南港展覽館案之上揭犯罪事實等 重要關係待證事項,並經檢察官事先同意適用證人保護法, 有臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第17946號偵查卷附 97 年10月15日訊問筆錄1份可稽(見本院前審公文筆錄卷, 第8卷第118頁反面),並經檢察官載明於最高法院檢察署特 別偵查組97年特偵字第3號等起訴書(詳該起訴書第203頁) 、最高法院檢察署特別偵查組98年特上訴字第2號上訴書( 詳本院前審公文筆錄卷,第1卷第34頁反面),並於98年8 月4日原審審理中、本院前審98年10月16日本院準備程序中 、99年4月2日本院前審審理中供明在卷(詳原審1號卷,第 27卷第210頁;本院前審公文筆錄卷,第1卷第27 6頁反面 、第8卷第80頁),爰依證人保護法第14條第1項之規定, 再遞減輕其刑。 五、原審經審理結果,認被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶所涉南港 展覽館案罪證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟查:ぇ如 上所述,本件係另案被告余政憲經被告吳淑珍授意,而與另 案被告洪重信與被告蔡銘哲、郭銓慶等人共同以洩露「評選 委員名單、投標廠商資格限制文件」違背法令之方式,圖使 力拓公司得標承作南港展覽館新建工程,應認被告吳淑珍、 蔡銘哲、郭銓慶係成立非公務員與依據法令從事公務之人員 ,共同對於主管之事務直接圖利罪及刑法第132條第1項之公 務員洩漏中華民國國防以外應秘密之文書消息罪。原審判決 以被告吳淑珍收受被告郭銓慶交付之美金273萬5,500元為由 ,認被告吳淑珍係成立貪污治罪條例第4條第1項第5款之違 背職務收受賄賂罪,被告蔡銘哲、郭銓慶2人均係成立貪污 治罪條例第11條第1項之違背職務交付賄賂罪,自有違誤; え被告蔡銘哲、郭銓慶2人上揭共同洩露「評選委員名單、 投標廠商資格限制文件」予力拓公司之犯行,如前所述,亦 均成立刑法第132條第1項之公務員洩漏中華民國國防以外應 秘密之文書消息罪,原審判決漏未認定;ぉ被告吳淑珍收受 被告郭銓慶交付之美金273萬5,500元,但被告吳淑珍無從成 立貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪或 其他犯罪(已如前述),則被告吳淑珍、蔡銘哲及郭銓慶亦 不會涉犯洗錢防制法罪行(此部分理由另於洗錢案敘明)。 原審判決就此部分,認被告吳淑珍、蔡銘哲及郭銓慶3人犯 洗錢罪,並與原審就南港展覽館案其他有罪部分,具有方法 、結果之牽連犯裁判上一罪關係,並不合法;お被告吳淑珍 收受被告郭銓慶交付之美金273萬5,500元部分,並未構成犯 罪,其所得上開金錢自無從依貪污治罪條例或刑法之相關規 定予以宣告沒收或追繳。原審判決就此部分諭知追徵沒收, 於無法追徵時,由被告吳淑珍與另案被告余政憲連帶以財產 抵償乙節,尚有未洽;か符合證人保護法第14條第1項規定 者,應減輕或免除其刑。查被告蔡銘哲、郭銓慶於偵查中供 述南港展覽館案部分犯罪事實等重要關係待證事項,均經檢 察官同意適用證人保護法,如前所述,原審判決對於被告蔡 銘哲、郭銓慶皆漏未依上開規定遞減輕其刑,亦有疏漏。 六、本件檢察官就南港展覽館貪污案部分,以被告吳淑珍、蔡銘 哲、郭銓慶等人所犯貪污罪與洗錢罪間,係屬數罪併罰關係 (原審判決認係牽連犯裁判上一罪關係),且原審判決亦漏 未論究被告郭銓慶洗錢行為等為上訴理由,提起上訴;被告 吳淑珍提起上訴則仍執前詞否認犯罪;被告蔡銘哲、郭銓慶 提起上訴以渠等在南港展覽館案所犯之罪行,均應依貪污治 罪條例第14項第1項後段、證人保護法第14條第1項規定減輕 其刑為上訴理由。揆諸上揭說明,被告蔡銘哲、郭銓慶之上 訴,均為有理由,至檢察官及被告吳淑珍之上訴,則均為無 理由。本件檢察官及被告吳淑珍之上訴,雖無理由,惟原審 判決對於被告吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶南港展覽館案上揭洩 密罪及貪污罪部分,既有上開可議之處,自應由本院就原審 判決關於南港展覽館貪污案,予以撤銷改判。 七、科刑及其理由: (一)被告吳淑珍部分:    按總統夫人不是公務員,但總統夫人所以被尊為「第一夫 人」,不僅因為她是總統的太太,更重要的是因為她實際 上扮演公共服務的角色,除外交、禮儀、慈善等活動外, 她是總統最信任的顧問。國外的例子,如美國總統夫人, 不僅代表總統訪問友邦、接見使節、也是總統最親密的政 治夥伴。美國聯邦哥倫比亞特區巡迴上訴法院(United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit)的判決就認為:總統夫人作為第一夫 人,傳統上給了她事實上官員(de facto officer)的地 位,總統夫人雖不是特定法條定義下的公務員,但她扮演 總統的顧問與私人代表,是總統的分身(Association of American Physicians and Surgeons,Inc.v.Hillary Rodham Clinton,997 F.2d 898, D.C. Cir.1993)。本案 被告吳淑珍沒有任命,亦無官等,固不是銓敘法的公務員 ,也不是刑法第10條第2款所稱之公務員,但陳水扁擔任 總統期間,她是第一夫人,參加各種公益或公務活動,曾 於2001年11月前往歐洲議會代表陳水扁總統領取國際自由 聯盟自由獎,於2002年9月拜訪美國國會山莊、接受美國 國家民主基金會頒發的民主服務獎章,於2005年4月陪同 陳水扁總統前往梵諦岡參加教宗若望保祿二世葬禮等,可 謂為「事實上的公務員」。其在南港展覽館案之行為只構 成非公務員與公務員對於主管事務圖利罪,而不成立違背 職務收受賄賂罪,但因其係濫用總統夫人的地位所別生的 權力或機會進行本件犯罪,自應從重量刑。爰審酌被告吳 淑珍曾因意外受有身體上之殘疾,固可憐憫,然其曾任立 法委員,夫婿陳水扁亦多次受選民高度信賴,委以臺北市 議員、立法委員、臺北市長等重要職務,理當知道服公職 係為人民服務,替國家做事,於被告陳水扁獲選擔任總統 後,具有總統夫人之尊榮地位,不僅不能輔佐總統,或為 全國人民之表率,反而藉其權勢地位,利用其與公務員即 另案被告余政憲之關係,濫用其對於公務員具實質影響力 ,指示余政憲洩露評選委員名單、投標廠商資格限制文件 予力拓公司,協助力拓公司取得南港展覽館新建工程,而 藉此謀取鉅額私利,其行止對國家、政府信譽及法律秩序 破壞至深且鉅,暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪手 段及犯後迄今仍否認犯行,犯後態度不佳等一切情狀,量 處有期徒刑9年,併科罰金新臺幣2仟萬元,以示懲儆。末 按行為後法律有變更,致發生新舊法比較適用時,與罪刑 無關者,例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項 ,不必列入綜合比較,得分別適用有利於行為人之法律( 最高法院97年度台上字第902號判決意旨參照)。依修正施 行前刑法第42條第2項、第3項規定,罰金易服勞役,以1元 以上3元以下,折算1日,但勞役期限不得逾6個月;罰金總 額折算逾6個月之日數者,以罰金總額與6個月之日數比例 計算。又依95年7月1日廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定,刑法第42條第2項之易服勞役,就原定數額提 高為100倍折算1日。再依現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例第2條規定,現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀 元或元者,以新臺幣3倍折算之。可知該修正前之易服勞 役,以新臺幣300元、600元、900元折算1日;如以新臺幣 900元折算,其上限為新臺幣16萬2000元,逾此額度,即 應以罰金總額與6個月之日數比例折算。同日施行修正之 刑法第42條第3項則規定為:易服勞役以新臺幣1,000元、 2,000元、3,000元折算1日,但勞役期限不得逾1年。是於 刑法修正後,關於易服勞役之折算,自須比較新舊法之規 定而為適用。觀諸本案所處罰金額度,經比較修正前後之 規定,以舊法較有利於行為人,自應適用修正前之規定為 易服勞役之折算標準。是就上揭併科罰金部分,爰依修正 前刑法第42條第3項之規定諭知如易服勞役,以罰金總額 與6個月之日數比例折算。另被告吳淑珍係犯貪污治罪條 例第6條第1項第4款之非公務員與依據法令從事公務之人 員,共同對於主管之事務直接圖利罪,依其犯罪之性質認 為被告吳淑珍有褫奪公權之必要,爰依貪污治罪條例第17 條及修正後刑法第37條第2項之規定,併予宣告褫奪公權5 年。 (二)被告蔡銘哲部分:    被告蔡銘哲對外以被告吳淑珍助理自居,不僅在被告吳淑    珍另涉犯龍潭購地案中,以破壞官箴之手段,視國家政策   及工程為私人生財工具,從中獲利(被告蔡銘哲所涉龍潭   購地案,業經判處有期徒刑1年6月,褫奪公權1年,緩刑3 年確定),並在本案中與被告吳淑珍、郭銓慶、另案被告    余政憲共同以洩露評選委員名單、投標廠商資格限制文件    予力拓公司之非法方式,協助被告郭銓慶所屬之力拓公司   取得南港展覽館案工程,並使被告吳淑珍因而收受被告郭    銓慶交付之美金273萬5,500元即新臺幣9,180萬9,398元款 項,惡行非輕,原應處以重刑,惟審酌被告蔡銘哲因未具 公務員身分,然其與具有公務員身分之另案被告余政憲間 ,如上所述,就南港展覽館案部分犯行,均為共同正犯, 已依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑,且其迭於偵查 中、原審及本院審理中自白本件犯行,並因而查獲共犯即 被告吳淑珍及另案被告余政憲之犯罪事實,如前所述,已 依貪污治罪條例第8條第2項前段、後段規定,分別遞減輕 其刑,並依證人保護法第14條第1項之規定,再遞減輕其 刑;另審酌本件犯罪所生危害及被告蔡銘哲犯後承認犯行 ,犯後態度尚稱良好等一切情狀,量處有期徒刑1年,以 示懲儆。又本件雖係由被告蔡銘哲提起上訴,檢察官並未 就原審判決適用貪污治罪條例第11條第1項違背職務交付 賄賂罪違誤部分提起上訴,惟原審判決既係以被告蔡銘哲 成立貪污治罪條例第11條第1項之違背職務交付賄賂罪, 予以論罪科刑,而本件如上所述,被告蔡銘哲係犯貪污治 罪條例第6條第1項第4款圖利罪之共同正犯,原審判決適 用法條既有如上之違誤,本院爰依刑事訴訟法第370條但 書規定,對被告蔡銘哲諭知較重於原審判決之刑,附此敘 明。另本件被告蔡銘哲係犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之非公務員與依據法令從事公務之人員,共同對於主管 之事務直接圖利罪,依其犯罪之性質認為被告蔡銘哲有褫 奪公權之必要,爰依貪污治罪條例第17條及修正後刑法第 37條第2項之規定,併予宣告褫奪公權1年。末查被告蔡銘 哲本件犯罪時間係在96年4月24日以前,復無不得減刑之 事由,爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款、第7條之規定,就上揭宣告刑有期徒刑1年部分,減 為有期徒刑6月。 (三)被告郭銓慶部分:    爰審酌被告郭銓慶為力拓公司負責人,對於承做重大工程    案件理應循公開競標途徑,卻不思正途,為使所屬力拓公    司能順利得標承做南港展覽館案工程,竟利用被告蔡銘哲    與被告吳淑珍認識之機會,以上開不正手段標獲工程,破    壞法律秩序及社會風氣至鉅,另參酌被告郭銓慶曾於95年 間因北投線空中覽車BOT案涉犯貪污案件,經原審法院於    96年9月14日以95年度矚訴字第4號刑事判決論以修正前貪    污治罪條例第11條第1項、第3項行賄罪,判處有期徒刑3    年,褫奪公權4年,減為有期徒刑1年6月,褫奪公權2年,    嗣經被告郭銓慶提起上訴後,經本院先後於97年7月16日    以96年度矚上訴字第13號刑事判決及98年7月22日以98年   度矚上更(一)字第1號刑事判決論以修正前貪污治罪條   例第11條第1項、第3項行賄罪,判處有期徒刑1年10月, 褫奪公權2年,減為有期徒刑11月,褫奪公權1年,嗣經最 高法院撤銷原判決發回本院,現由本院以99年度矚上更( 二)字第302號另案審理中,有本院被告前案紀錄表1份在 卷可稽,堪認被告郭銓慶曾以不正手段獲取工程,益見其 素行不佳,原應從重量刑,惟考量被告郭銓慶雖未具公務   員身分,然其與具有公務員身分之另案被告余政憲間,如 上所述,就南港展覽館案部分犯行,為共同正犯,已依刑 法第31條第1項但書規定減輕其刑,且其於偵查中就本件 犯罪事實等與案情重要相關之待證事項,及攸關被告吳淑    珍、蔡銘哲及另案被告余政憲等其他共犯之犯罪事證均為    明確供述外,復主動提交借供被告吳淑珍使用之郭淑珍瑞    龍銀行等國外帳戶明細資料,使檢察官能迅速掌握海外洗    錢全貌,而查出本件南港展覽館案及另案即龍潭工業區土    地案等部分相關被告之收受、交付賄賂犯罪情節與事證,   對追訴及審判各該部分被告吳淑珍、蔡銘哲及另案被告陳   水扁、余政憲等人之犯行,助益匪淺,如前所述,已依貪 污治罪條例第8條第2項前段、後段規定,分別遞減輕其刑 ,並依證人保護法第14條第1項之規定,再遞減輕其刑, 及參酌被告郭銓慶於法院審理中復能認罪,於原審審理中 主動捐款3,000萬元予公益團體,有卷附被告郭銓慶提出 之匯款申請書影本1份可稽(見原審1號卷,第27卷第329 至341頁),另審酌其犯罪動機、情節,及其犯行破壞社 會秩序至鉅,與其犯罪後坦承犯行,犯後態度尚稱良好, 暨檢察官於起訴書及上訴意旨書關於量刑部分均請求予以 免刑意見等一切情狀,量處有期徒刑1年,以示懲儆。又 本件雖係由被告郭銓慶提起上訴,檢察官並未就原審判決 適用貪污治罪條例第11條第1項違背職務交付賄賂罪違誤 部分提起上訴,惟原審判決既係以被告郭銓慶成立貪污治 罪條例第11條第1項之違背職務交付賄賂罪,予以論罪科 刑,而本件如上所述,被告郭銓慶係犯貪污治罪條例第6    條第1項第4款圖利罪之共同正犯,原審判決適用法條既有   如上之違誤,本院爰依刑事訴訟法第370條但書規定,對  被告蔡銘哲諭知較重於原審判決之刑,附此敘明。另本件 被告郭銓慶係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之非公務 員與依據法令從事公務之人員,共同對於主管之事務直接 圖利罪,依其犯罪之性質認為被告郭銓慶有褫奪公權之必 要,爰依貪污治罪條例第17條及修正後刑法第37條第2項 之規定,併予宣告褫奪公權1年。末查被告郭銓慶本件犯 罪時間係在96年4月24日以前,復無不得減刑之事由,爰 依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第 7條之規定,就上揭宣告刑有期徒刑1年部分,減為有期徒 刑6月。 八、末按修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂之圖利,係 指圖取財產上之有形利益或非財產上之無形利益而言。而同 條例第9條之「所得財物」,則指因犯該條例第4條至第6條 之罪,實際上所取得之財物而言。二者法律上之涵意及其範 圍,尚屬有別。因之,縱有圖利之犯行,如未能證明其實際 上已取得具體之財物者,仍無適用該條規定諭知追繳沒收之 餘地;而所謂「不法利益」,係指合法利益以外之有形、無 形之利益而言;此與「犯罪所得」之概念,並非相同(最高 法院89年台上字第1098號、97年台上字第5466號、98年度台 上字第1991號判決意旨參照)。查本件如上所述,被告吳淑 珍、蔡銘哲、郭銓慶等人係共同以洩露「評選委員名單、投 標廠商資格限制條件」之違背法令方式,圖使之力拓公司得 標承作南港展覽館案,力拓公司因而獲得逾越5萬元以上之 不法利益,而此不法利益屬非財產上之無形利益,並非實際 上已取得之具體財物,揆諸上揭說明,自無從依貪污治罪條 例第10條之規定,諭知追繳、沒收或發還被害人。至被告吳 淑珍因南港展覽館案,所收受由被告郭銓慶交付之美金273 萬5,500元即新臺幣9,180萬9,398元,如上所述,最後經輾 轉固匯入上揭瑞士美林銀行寶昌公司帳戶及蘇格蘭皇家庫斯   銀行Galahad公司帳戶,並經瑞士聯邦檢察署代我國予以凍 結,惟如前所述,被告吳淑珍因南港展覽館案而收受被告郭 銓慶交付之上揭款項行為,無從成立貪污治罪條例第4條第1 項第5款之違背職務收受賄賂罪或其他犯罪,是上開款項性 質上即非屬犯罪所得財物,本院自無從依貪污治罪條例第10 條之規定,諭知追繳、沒收或發還被害人,附此敘明。 本案經檢察官柯宜汾、賴正聲到庭執行職務。