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| 公 告 日： | 107.11.15
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| 發布單位： | 最高法院 |
| 標 題： | 最高法院107年度台上字第972號民事判決新聞稿 |
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107-民24：最高法院107年度台上字第972號民事判決新聞稿.pdf最高法院107年度台上字第972號民事判決新聞稿
壹、當事人一、上訴人（第一審原告）張俊卿、杜麗芳（下稱原告）
二、被上訴人（第一審被告）南投縣政府消防局（下稱被告）
貳、案由
請求國家賠償事件
參、審判過程
原告起訴依國家賠償法第2條第2項後段、第5條、民法第192條第1項、第194條規定，請求被告及第一審共同被告臺北市政府警察局士林分局、行政院內政部消防署、南投縣政府警察局、行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處等4人）連帶給付新臺幣（下同）660萬1,570元（殯葬費66萬9,940元、扶養費193萬1,630元、慰撫金400萬元）本息，並願供擔保，請准宣告假執行。
被告則請求駁回原告之訴，並願供擔保免為假執行。
一、第一審判命被告給付原告266萬9,940元（殯葬費66萬9,940元、慰撫金200萬元）及自民國100年10月19日起算法定遲延利息，並依兩造聲請為附條件准、免假執行之宣告；另駁回原告其餘之訴及假執行之聲請（即原告一部勝訴）。
被告就敗訴部分（即266萬9,940萬元本息）提起上訴。
原告就其敗訴部分（扶養費193萬1,630元、慰撫金200萬元各本息，及東勢林管處等4人連帶給付），則未上訴，而告確定；並於第二審追加依國家賠償法第2條第2項前段規定，求為同一之判決。
二、第二審廢棄第一審所為命被告給付266萬9,940元本息部分之判決，改判駁回原告該部分在第一審之訴，並駁回其追加之訴。
三、原告就敗訴之266萬9,940元（已於第二審更正為各請求133萬4,970元）本息部分，提起第三審上訴。
肆、事實爭點
一、原告主張：
原告之子張博崴於100年2月27日進行南投縣仁愛鄉白姑大山登山健行2天1夜活動，於同月28日下午3時30分許，曾以手機向女友表示似有迷路，但應可自行走出，惟至當晚11時21分許，仍未返回住所，其女友即向被告仁愛分隊報案（下稱系爭事故），惟被告未遵守「山難事故搜救作業程序」（下稱山難搜救程序），怠於取得及利用張博崴手機最後通信紀錄、未積極聯繫同月27日前後入山者，致誤判黃金72小時重點搜救區域，復未成立前進指揮所，遲至同年3月1日中午始派員搜救，且其指揮官非適當人員，未主動聯繫有經驗之民間救難團體及要求搜救人員定時報點與確實紀錄，亦未整合搜救過程，致張博崴未獲救援而死亡，被告應負國家賠償責任。原告各支出張博崴之殯葬費33萬4,970元，精神亦痛苦不已，各得請求非財產上損害賠償100萬元。故依國家賠償法第2條第2項、第5條、民法第192條第1項、第194條規定，請求被告給付原告各133萬4,970元本息。
二、被告抗辯：
被告並未怠於取得張博崴手機最後通聯紀錄，且通聯紀錄無助於鎖定搜救範圍。被告於第一時間即在仁愛分隊成立前進指揮所，並於紅鄉派出所及登山口設置前進哨，派遣大隊長吳嘉宏及副大隊長沈鈺棠進駐擔任指揮官，每次勤前均作案情簡介，備妥裝備器材，無延誤或其他失職情事，並與各協助救災機關及團體溝通協調，指派參與搜救。被告於接獲報案後，綜合考量事故資料、登山路徑、通訊聯繫、人力派遣及後勤補給等因素，研擬搜救計畫，已盡可能避免危害發生，搜救人員亦按搜救計畫落實進行。張博崴大體最後被發現位置，偏離其原規劃之登山路徑甚遠，被告並無怠於執行搜救勤務之過失，亦與張博崴死亡結果間無相當因果關係。
三、第二審判決理由摘要：
（一）被告就系爭事故，負有施予緊急救護之作為義務，但就事故發生地點之研判及如何進行搜救，則有選擇之裁量權限。
依106年修正前消防法第16、24條、緊急救護辦法第3條第1、2款、第4條第1項、104年修正名稱前「消防機關與協助救災機關處理山難事件支援聯繫作業要點」（下稱山難聯繫要點）第1、2、4、5、6點之規定，系爭事故發生在被告轄區，被告負有施予緊急救護之作為義務，且於受理報案後，應依山難聯繫要點及山難搜救程序規定之流程，進行搜救。惟被告就系爭事故發生地點之研判及如何進行搜救，依山難聯繫要點第5點規定，有選擇之裁量權限。
（二）被告應依善良管理人之注意義務，執行山難救援義務。
參照106年修正前消防法第1條、第24條及消防人員常年訓練實施規定第4點、第6點規定，山難搜救係被告應執行緊急救護職務之一，山難救援訓練僅為消防人員常年訓練之個人訓練術科項目之一，而過失之有無，則以是否怠於善良管理人之注意為斷，自應以忠於職務之一般消防人員，從事山難救援可平均注意之事，為執行山難救援義務之注意標準。
（三）被告或所屬公務員，於系爭事故，並無違背緊急救護之注意義務，不成立過失侵權行為，亦無怠於執行職務，且與張博崴死亡間並無相當因果關係，自不負國家賠償責任。
1.被告就取得張博崴之通聯記錄，並非完全不作為；縱於第一時間取得，仍無法有效縮小搜尋範圍及研判事發地點。
（1）系爭事故發生時，並無法令課予被告有立即調取張博崴手機通信記錄之義務，且已於100年3月1日下午1時25分接獲協助救災機關臺北市政府消防局通報張博崴最後通聯位址，進而查知該基地台在福壽山農場附近，自非完全不作為。
（2）依國家通訊傳播委員會函、台灣大哥大股份有限公司函之說明（下稱系爭二函），系爭事故發生時，山區基地台建置並不密集，單一手機基地台涵蓋範圍極廣，行動電話數據IP、TA值或Cell ID並不具備辨識用戶所在位置之功能，只能推測粗糙之大範圍，通聯紀錄僅能查知登山失蹤者之手機訊號自何基地台發出，無法進行三角定位。
（3）張博崴最後通訊前，未主動撥打110、119或112求救，致電信公司未留存其當時所在位置資料，及其大體被尋獲位置亦與其最後收訊之福壽山農場、華岡基地台有相當距離，被告縱於第一時間取得張博崴之通聯記錄，仍無法確定其結束通訊移動後之位置，並得有效縮小搜尋範圍及研判事發地點。
2.被告之指揮官在裁量範圍內，已於系爭事故發生後72小時內，整合指揮調度協助救災機關、團體，進行搜救。
（1）山難救助固屬被告職務，但亦須在不危害搜救人員自己生命、身體安全情況下為之，否則徒增救援風險。被告之指揮官基於張博崴失蹤資訊不明、救援人員未到、裝備器材未齊、未擬定救援計畫，及兼顧搜救人員安全之考量下，雖未於接獲報案當晚即行救援，惟已於72小時內之100年3月1日中午上山執行搜救，難謂其裁量有瑕疵。
（2）被告之指揮官依山難聯繫要點第5點規定請求支援前，協助救災機關、民間團體已主動表示提供協助，依所提搜救計畫、管制紀錄表、搜救任務範圍及指揮所設置圖示資料，確有設立指揮所，規劃各梯隊之搜救步驟方式、責任區域，記載搜救情形，並依所得資訊與協助救災機關、團體討論後，為事故地點之研判及調整，雖與最後尋獲張博崴大體之地點相距甚遠，仍不得指為有過失不法加害行為或怠於執行職務之情事。
（3）查訪入山者並非山難聯繫要點、山難搜救程序所定被告應辦事項，縱其接獲報案後，即查訪入山者，亦不能免除張博崴迷途後自甘冒險繼續下切溪谷，終因失溫休克死亡之結果。
（4）訴外人黃國書有多年登山技能及數次參與山難救援經驗，具備高於一般消防人員之專業注意能力，其於100年4月19日出發前，復累積多方搜救資訊，不能以其於2天內尋獲張博崴大體，即遽認被告所屬人員有怠於執行職務，或最初判斷張博崴可能迷路途逕，有悖其注意義務。
3.被告之搜救隊伍均回報搜救情形，縱非定時報點，亦係山上通訊不易所致。
（1）山難搜救程序項次9所稱定時報點，並無明文方式，依報案管制表記載，被告之搜救隊伍於通訊許可情形下，均有回報搜救情形，縱非定時報點，亦係山上通訊不易所致，核與系爭二函內容相符。
（2）證人即搜救人員李正一已證述，其於搜救過程以手機、衛星電話或無線電與副大隊長聯絡，搜救人員在自身安全考量下，已盡力搜尋張博崴而無所獲等情，並有壺口地形路線圖及現場照片可證。
（3）原告並未證明被告之搜救人員係能救助張博崴，且繼續下切水管路盡頭之溪谷不會危害該等搜救人員自身安全，而不為救助，難認被告之搜救人員有過失或怠於執行職務。
4.登山活動本身即有相當風險，張博崴獨自攀登白姑大山，未注意自身安全，明知輕裝登山，所帶口糧僅供過夜，於發現迷途接聽其女友電話後，應知待在原地或手機訊號所及之處較易獲救，卻不為之，且未考量自身體力，於糧食、裝備器材均已不足之情形下，竟冒險下切至北港溪上游溪谷，終因體力不支、失溫休克致死（法務部法醫研究所鑑定研判，張博崴可能在100年3月7日深夜死亡），而被告於系爭事故之救援，既無違背其注意義務，不成立過失侵權行為，亦非怠於執行職務，與張博崴死亡間並無相當因果關係。
（四）因此，原告依國家賠償法第2條第2項、第5條、民法第192條第1項、第194條規定，請求被告給付其各133萬4,970元本息，為無理由，不應准許。
四、原告上訴第三審之主要理由：
（一）第二審判決課予原告應就被告搜救行為與張博崴死亡結果間之相當因果關係負完全舉證責任，未說明不依民事訴訟法第277條但書規定調整舉證責任之理由。
（二）被告倘立即調取張博崴之手機通信記錄，將有助搜救位置之確認及縮小搜救範圍，第二審判決錯誤解讀系爭二函，逕以張博崴未主動撥打求救電話，致電信公司未留存其當時所在位置資料，而為不利於上訴人之認定。
（三）被告所提搜救計畫之研判依據，係臨訟杜撰，第二審不察，遽予採信。
（四）被告仁愛分隊於100年2月28日接獲報案，其大隊長未即時出發救援，第二審判決竟以準備物資為由，為被告有利之認定。
（五）定時報點之方式固無明文，惟被告攜帶GPS上山，自應發揮其最大效益，且無通訊不易之情形，第二審卻以被告有裁量權限、山上通訊不易論斷被告未定時報點之理由。
（六）系爭事故發生時，被告未對外尋求協助，對協助團體未為整合，致錯失救援時機，屬其怠於裁量之結果，第二審竟以民間團體熱心參與之舉措，免除被告上開義務，並採信被告提出之管制表及臨訟製作之搜救計畫、搜救任務範圍及指揮所設置圖示資料，認定有設置指揮所，自有可疑。
（七）第二審既認被告應負善良管理人注意義務，即其消防人員應具備山難救援之專業能力，卻又認其山難救援義務之注意標準為「忠於職務之一般消防人員，從事山難救援可平均注意之事」，似僅需負具體輕過失即可，難謂無矛盾。
伍、本院判決理由摘要
一、第二審並無消極不適用民事訴訟法第277條規定之情形。
（一）按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。故主張被告有過失或有怠於執行職務之事實（下稱過失等事實），請求損害賠償之原告，本應就其主張之該等利己事實，負舉證責任。惟法院於斟酌個案情節，適用該條但書規定轉換舉證責任後，本不負舉證責任之被告，即應依法就「過失等事實不存在」（即待證事實），負舉證責任。倘被告已舉證多項間接事實（本證），使法院以經驗法則及論理法則為內在制約下，依自由心證之作用，就該過失等事實係不存在之心證度，到達證明度而獲得確信，即已盡其證明之行為責任。此時，原告可提出直接證據，證明過失等事實為真實，或就法院採信為真且可推認過失等事實不存在之間接事實，提出與其全部或一部相斥之證據，以否定該間接事實，妨礙過失等事實不存在之推認（以上皆為反證）；亦可證明與上揭各間接事實全部或一部可兩立之另間接事實，以妨礙過失等事實不存在之推認（間接反證）。倘原告已證明過失等事實為真實，或就被告舉證之間接事實，證明相斥或可兩立之他項間接事實，致拉低法院就過失等事實係不存在之心證度，使之未達確信而回歸至真偽不明之狀態，皆屬舉證成功。故於本件因舉證責任轉換而負舉證責任之被告舉證成功後，原告自應就本不負舉證責任之過失等事實係真實一事，依上揭方式再盡其證明之行為責任，並承擔未能舉證之不利益。
（二）第二審就原告主張被告於搜救過程中，未依規定定時報點且未下切溪谷，而有過失或屬不完全作為之怠於執行職務一節，已責由被告舉證後，採信被告主張：相關規定並無就定時報點之方式為規定，且搜救隊伍確有回報搜救情形，又現場通訊不易等間接事實，依自由心證之作用，認定被告並無怠於執行職務情事；復依搜救紀錄及證人李正一證言，認定搜救人員尚非在不危及自身安全情形下，能救援而不救援，而可認為有過失或怠於執行職務各等情，即係就因舉證責任轉換而負舉證責任之被告所為舉證，認定已可證明「過失等事實不存在」。則依上說明，原告自應就其否定該已經證明之待證事實，依上述方式，負反證或間接反證之舉證責任。
（三）故第二審於實質上轉換舉證責任，並認被告已證明「過失等事實不存在」後，以原告未能再舉證為由，所為不利原告之論斷，並無消極不適用民事訴訟法第277條規定之情形。
二、第二審據搜救人員在自身安全考量下，已盡力積極搜尋張博崴而無所獲之確定事實，認被告無過失，並無不當。
所謂善良管理人之注意，係指具有相當知識、經驗及誠意之人，對於一定事件應有之注意。從事特定領域工作之行為人，祗須具備該領域工作者之平均注意即為已足，不能以該領域頂尖者之注意，作為判斷有無違反注意義務之標準。第二審據搜救人員在自身安全考量下，已盡力積極搜尋張博崴而無所獲之確定事實，認被告無過失，並無不當，尚難因具有較高山難救援專業注意能力之黃國書，經累積先前搜救資訊，於事發後1月又20日出發，2天內尋獲張博崴大體而有異。
三、第二審本於採證、認事之職權行使，並斟酌全辯論意旨，認定被告所屬人員在依法執行系爭事故救援時，無裁量瑕疵，搜救人員已盡力積極搜救張博崴而不可得，並無過失不法加害行為或怠於執行職務之情形，亦與張博威死亡間無相當因果關係，所為原告敗訴之判決，並無違誤。
四、結論：原告依國家賠償法第2條第2項、第5條、民法第192條第1項、第194條規定，請求被告給付其各133萬4,970元本息，為無理由，不應准許。
陸、本院判決主文
一、上訴駁回。
二、第三審訴訟費用由上訴人負擔。
最高法院民事第五庭
審判長法官 沈方維
法官 魏大喨
法官 陳靜芬
法官 黃莉雲
法官 張競文
