公 告 日：
107.08.06
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發布單位： 最高行政法院
標　　題： 最高行政法院就107年度裁字第1160號抗告人陳舉明與相對人銓敘部間假處分事件新聞稿
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最高行政法院就107年度裁字第1160號抗告人陳舉明與相對人銓敘部間假處分事件新聞稿

本院受理107年度裁字第1160號抗告人陳舉明與相對人銓敘部間假處分事件。
裁定：抗告駁回。
理　由
一、抗告人曾因自願退休案，經相對人民國103年12月17日部退一字第1033919197號函（下稱103年12月17日函）審定退休。嗣相對人以107年5月15日部退三字第1074449145號函（下稱107年5月15日函）通知抗告人，相對人103年12月17日函審定之每月退休所得，依公務人員退休資遣撫卹法規定，自107年7月1日起重新計算如檢附之附表。抗告人不服，除提起復審，並依行政訴訟法第298條第2項、第3項規定聲請定暫時狀態之處分，請求相對人在復審、行政訴訟程序確定前，不得執行107年5月15日函，應依103年12月17日函之審定支付每月退休所得（此部分不含優存利息）。經臺北高等行政法院107年度全字第43號裁定（下稱原裁定）駁回後，提起本件抗告。
二、原裁定係以：抗告人對相對人107年5月15日函，不服提起復審，請求撤銷該函，將來本案訴訟類型為撤銷訴訟，其暫時權利保護的途徑是聲請停止執行，而非聲請定暫時狀態假處分，依行政訴訟法第299條規定，本件聲請於法不合。縱認抗告人係就相對人107年5月15日函聲請停止執行，其所述損害，依一般社會通念，性質上非不得以金錢填補，不發生難於回復損害情形，與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件亦有不符。
三、本院裁定係以：
㯲行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀公法權利之有效保護，所設之暫時權利保護制度，有行政處分之停止執行、公法上假處分及假扣押，並依訴訟類型之不同，分別提供不同的暫時權利保護方式。其中關於撤銷訴訟，因其訴訟目的在請求法院撤銷違法之行政處分，並因行政處分之執行不因提起訴願或行政訴訟而停止，為延宕其效力，係以停止執行制度提供暫時權利之保護，此部分法律既已設有救濟手段，假處分即無適用餘地，行政訴訟法第299條即規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」。
檙依行政訴訟法第298條第2項規定可知，假處分中有關定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。核其要件有三：1.公法上法律關係發生爭執；2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；3.行政法院認有定暫時狀態之必要。另依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對於假處分之請求及原因，必須提出可供法院即時調查之證據，以為釋明。如未能舉證釋明之，其聲請即難准許。
㯬相對人107年5月15日函就原經審定之抗告人每月退休所得，自107年7月1日起重新計算之決定，本質上包括「103年12月17日函關於抗告人每月退休所得計算標準之審定自107年6月30日廢止」、「就該經廢止部分，審定自107年7月1日起，依公務人員退休資遣撫卹法規定之標準，重新計算」二個法律上效果，對以新的標準重新計算每月退休金的決定，如有不服，正確的行政訴訟類型是撤銷訴訟，即只要相對人107年5月15日函經撤銷，關於抗告人每月退休金之計算標準，即回復到相對人原依103年12月17日函之審定，據此所相對應之暫時權利保護的方式為行政處分效力之延宕，即停止執行。因此，抗告人就相對人107年5月15日函聲請定暫時狀態處分即不要執行103年12月17日函部分，依行政訴訟法第299條規定，於法未合，不應准許。至抗告人所稱請求相對人應依103年12月17日函之審定按月支付月退休金部分，相對人就有何重大損害或急迫危險而有必要性等法定要件，未提出可供即時調查之證據以為釋明，依上開規定及說明，此部分亦於法未合，不應准許。
四、結論，本件抗告為無理由，應駁回抗告。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　 8　　月　　 6　　日
　　　　　　　　　　最高行政法院第一庭
　　　　　　　　　　　　審判長法官　侯東昇　
　　　　　　　　　　　　　　　法官　姜素娥
　　　　　　　　　　　　　　　法官　鄭忠仁
　　　　　　　　　　　　　　　法官　沈應南
　　　　　　　　　　　　　　　法官　蘇嫊娟
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